Sulla necessità del contraddittorio nel procedimento di anomalia delle offerte

1. Il caso

È legittima l’esclusione del concorrente a seguito del procedimento di anomalia dell’offerta, qualora la P.A. abbia pretermesso talune fasi del contraddittorio con l’interessato? L’ANAC con il recente Parere n. 3 del 8 gennaio 2015 ha ribadito il modus procedendi in caso di verifica di anomalia dell’offerta, riaffermando la necessarietà del contraddittorio.

Nel caso sottoposto al vaglio dell’Autorità, il concorrente denunciava l’illegittimità dell’esclusione avvenuta a conclusione di un procedimento di verifica dell’anomalia della propria offerta senza che la stazione appaltante avesse proceduto all’audizione diretta dell’interessato, come espressamente previsto nel quarto comma dell’articolo 88 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i. (d’ora in poi “Codice”). Il provvedimento di esclusione, inoltre, era privo di adeguata motivazione, la quale si sostanziava in un mero richiamo ad una relazione tecnica effettuata diversi mesi dopo l’acquisizione delle giustificazioni del concorrente e concernente la stima del monte ore ritenuto necessario per l’esecuzione delle prestazioni da affidare.

In particolare, la stazione appaltante, dopo aver aperto le offerte economiche, calcolato la soglia di anomalia, richiesto a tutti i concorrenti gli elementi giustificativi delle rispettive offerte, verificato questi ultimi, aveva dato incarico ad un tecnico di procedere, tra l’altro, alla stima del monte ore necessario per l’esecuzione di tutti i servizi previsti dal capitolato e, dopo aver condiviso e fatto proprie le conclusioni rassegnate dal predetto tecnico, procedeva ad una nuova verifica delle offerte e delle giustificazioni presentate dalle ditte, avendo come parametro di riferimento della congruità delle stesse proprio il monte ore determinato dal predetto tecnico. All’esito del nuovo esame, l’Amministrazione escludeva tutte quelle offerte che presentavano un monte ore inferiore al parametro di riferimento assunto per il tramite della relazione tecnica. Il richiamato procedimento, secondo la stazione appaltante, era dunque da considerarsi immune dai sollevati profili di illegittimità, anche in virtù dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui è legittima l’esclusione dell’offerta che non ha le caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico.

È bene fin da subito evidenziare che nella lex specialis non era stata fornita alcuna indicazione sulle ore da impiegare per svolgere le prestazioni dedotte nello stipulando contratto, essendo tale monte orario di riferimento stabilito solo ex post dal perito ed a seguito del procedimento di anomalia.

L’Autorità, dopo aver analizzato i verbali della Commissione di gara, ha anzitutto constatato che l’esclusione in questione è stata maturata nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia

Il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio tra amministrazione appaltante ed offerente

2. Il quadro normativo e la ratio nella ricostruzione dell’ANAC

La verifica dell’anomalia si attua attraverso un sub-procedimento che si svolge in contraddittorio con il concorrente dopo la valutazione delle offerte economiche e prima dell’aggiudicazione e si sostanzia in due macrofasi. E, più precisamente, la fase del contraddittorio scritto e la fase del contraddittorio orale. Ai sensi degli articoli 86, 87 e 88 del Codice, una volta terminata la valutazione delle offerte economiche, la Stazione appaltante deve:

1. determinare la soglia di anomalia;
2. formulare richiesta scritta all’offerente delle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara e, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente agli altri elementi di valutazione dell’offerta, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni (art. 87 ed 88, co. 1, del Codice): così delineandosi la prima fase del contraddittorio scritto;
3. formulare al concorrente un’eventuale richiesta di ulteriori chiarimenti (da effettuarsi sempre per iscritto), assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi (art. 88, co. 2, del Codice): seconda fase del contraddittorio scritto;
4. convocare il concorrente, con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi, ad una audizione, invitandolo ad indicare ogni elemento che ritenga utile: così sostanziandosi la fase del contraddittorio orale;
5. la stazione appaltante, qualora il concorrente non si presenti all’audizione, può prescindere dalla  stessa (art. 88, co. 4 e 5, del Codice)
6. procedere all’esclusione dell’offerta che all’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia risulti nel suo complesso inaffidabile.

La finalità della verifica in esame è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’Amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare. L’obiettivo è dunque selezionare l’offerta che risulti complessivamente proporzionata sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa.

In tale ottica, la valutazione di congruità deve, quindi, essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762).

D’altra parte, il giudizio sull’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, 23 luglio 2012, n.4206, id. 26 febbraio 2015, n. 963).

Per quanto concerne, la convocazione per l’audizione  essa si differenzia nettamente dalle richieste di cui alle fasi precedenti, perché l’impresa non è più chiamata a rispondere ai rilievi dell’amministrazione, ma può impostare la propria linea difensiva facendo ricorso a qualsiasi elemento, di fatto o di diritto, idoneo a giustificare la congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta.

Discostandosi dal regime previgente, in cui non era configurabile un obbligo dell’amministrazione di procedere anche al contraddittorio orale con la ditta concorrente[1], il legislatore italiano, nell’ottica di una piena attuazione dei principi comunitari di tutela della libera concorrenza gli operatori economici, ha, dunque, innestato nel subprocedimento di verifica di anomalia una speciale fase preconclusiva, posta a garanzia della massima partecipazione.

3. La decisione dell’ANAC

Ciò posto, venendo al caso de quo, l’ANAC ha rilevato che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non risulta conforme alle disposizioni sopra richiamate sotto diversi profili. In primo luogo, perché l’esclusione censurata è maturata nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto rispettare tutte le fasi del contraddittorio (scritto e orale), come previste dall’art. 88 del Codice e sopra descritte, e non limitarsi a porre in essere la sola fase scritta (art. 88, co. 1, del Codice).

Nel caso di specie, infatti, la stazione appaltante e per essa la Commissione di gara, dopo aver ricevuto e esaminato le giustificazioni della concorrente esclusa, si è riservata di verificare se il monte ore indicato nell’offerta della società fosse congruo rispetto a quello richiesto dal capitolato (così  come è riportato nei verbali della Commissione). Tuttavia, la stessa non ha svolto autonomamente tale accertamento, ma ha incaricato un tecnico di procedere al puntuale inventario delle forniture ed alla stima del monte ore necessario per l’esecuzione di tutti i servizi previsti dal capitolato.

Successivamente, la Commissione, dopo aver recepito la relazione tecnica, ha proceduto ad una nuova verifica delle offerte e delle giustificazioni presentate dalle ditte, avendo come parametro di riferimento della congruità delle stesse proprio il monte ore determinato dal tecnico. All’esito del nuovo esame ha escluso tutte quelle offerte che presentavano un monte ore inferiore al parametro di riferimento, senza chiedere alla concorrente de qua ed agli altri esclusi gli ulteriori chiarimenti di cui all’art. 88, co. 2, del Codice e senza convocarli per il contraddittorio orale. Siffatto modus procedendi della Commissione esaminatrice ha finito, quindi, per violare l’art. 88, co. 2 e 4, del Codice.

Proprio con riferimento a tale disposizione anche il Consiglio di Stato ha recentemente ribadito che, in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, costituisce un principio ormai acquisito che il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio tra Amministrazione appaltante ed offerente di cui costituiscono necessari corollari[2]:

1. l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
2. la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto[3].

È necessario, infatti, considerare che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto[4] così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

D’altra parte, sebbene il giudizio di anomalia si concentri generalmente sull’offerta economica ed in particolare sulle voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili, lo stesso comporta una valutazione globale dell’offerta, pertanto le giustificazioni possono riguardare anche le soluzioni tecniche adottate, l’originalità dei servizi offerti, (art. 87, co. 2, lett. b) e d) del Codice) nonché ogni altro elemento che il concorrente ritenga utile (art. 88, co. 4 del Codice).

Trattasi, quindi, di un giudizio complesso che giustifica il doppio grado del contraddittorio. Conseguentemente, la stazione appaltante nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia non può eludere l’applicazione delle predette disposizioni in base alla considerazione che l’offerta in esame è inadeguata ed insufficiente rispetto alle specifiche richieste, ma deve contestare un simile rilievo al concorrente, instaurare su di esso il contraddittorio e procedere all’esclusione solo al termine del contraddittorio.

Sotto altro profilo, l’ANAC, ha altresì osservato che non risulta chiara la ragione per cui la Commissione di gara, quando già erano noti i ribassi offerti dai concorrenti, abbia incaricato un soggetto estraneo alla commissione stessa di procedere alla stima del monte ore necessario per l’esecuzione di tutti i servizi previsti dal capitolato. Delle due l’una: o tale monte ore era predeterminato (o quanto meno predeterminabile) dalla lex specialis, ed allora la stessa commissione di gara avrebbe dovuto “specificarlo”, o non lo era, ma allora la commissione ha integrato la disciplina di gara, violando l’art. 64 del Codice.

Tale disposizione, infatti, prevede che il bando di gara deve contenere tutti gli elementi indicati dal Codice dei contratti pubblici nonché ogni informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante (comma 4). Ciò significa che tutti gli elementi in base ai quali formare l’offerta e poi valutarla debbono essere predeterminati dalla stazione appaltante e ciò al fine di garantire la par condicio dei concorrenti, l’imparzialità ed il buon andamento dell’amministrazione.

Nel caso di specie, invece, risulta che un elemento determinate – monte ore minimo necessario per eseguire il servizio da affidare – sia stato fissato ex post da un soggetto terzo estraneo alla Commissione e per giunta quando già erano note le offerte presentate dai concorrenti. Peraltro, sotto tale specifico aspetto, l’operato della Commissione contrasta con la disposizione dell’art. 121 del D.p.r. 207/2010 (d’ora in poi “Regolamento”), applicabile anche agli appalti di servizi e forniture, in virtù del richiamo operato dall’art. 284 del Regolamento. In base alla prima delle due norme in esame, il Presidente della gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate, avvalendosi della commissione di gara, ove costituita, o degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della specifica commissione prevista dall’artt. 88, co. 1 bis, del Codice dei (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 29 dicembre 2012, n.36).

Dal complesso delle richiamate disposizioni deriva che il soggetto deputato allo svolgimento della verifica di anomalia è individuato nella figura del responsabile del procedimento, è quest’ultimo che, eventualmente, affida tale verifica alla commissione di gara, mentre quest’ultima non può a sua volta chiedere – come è avvenuto nel caso in esame – ad un terzo un’attività che dovrebbe essere di sua competenza e che si mostra necessaria per valutare la congruità delle offerte.

In base a quanto sopra considerato, l’ANAC ha ritenuto che il procedimento di verifica dell’anomalia posto in essere dalla stazione appaltante abbia violato i principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di effettività del contraddittorio, nonché le disposizioni degli artt. 64, 88, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. e 121 D.p.r. 207/2010 s.m.i..

4. Conclusioni

L’Authority, soffermandosi sulla ratio del procedimento di anomalia, ha constatato l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per palese violazione del principio del contraddittorio.

La necessità della procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente, da svolgersi in contraddittorio con il soggetto interessato al provvedimento finale è garanzia del miglior perseguimento dell’interesse pubblico. Si tratta di principio generale, ormai assodato nel nostro ordinamento, a cui si ispira dichiaratamente il Codice, mediante il richiamo, contenuto nell’art. 2, comma 3, alle disposizioni generali recate dalla Legge 7 agosto 1990, n. 241. Ne discende che, nel settore degli affidamenti pubblici, l’attuazione del principio di procedimentalizzazione dell’operazione di scelta del contraente si coniuga con la tutela della libera concorrenza, assurta a principio fondamentale del diritto comunitario.

Al riguardo, va rilevato che la Corte giustizia dell’Unione Europea, sezione IV, con sentenza in data 29 marzo 2012, n. 599, ha affermato che l’art. 55 della Direttiva 2004/18/Ce, in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di rilevanza comunitaria, impone il rispetto del contraddittorio nei procedimenti di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Del resto, una concezione moderna di amministrazione partecipativa non può prescindere dall’idea della contrattualizzazione e procedimentalizzazione dell’agire amministrativo, che, svolgendosi apertamente con la collaborazione dei soggetti interessati, non può non produrre provvedimenti amministrativi o atti a contenuto decisorio ampiamente condivisi e, comunque, controllabili.

Conseguentemente, l’ampliamento delle garanzie procedimentali, nel rispetto del principio di non aggravamento dell’azione amministrativa, è funzionale altresì alla riduzione del contenzioso giudiziale.

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[1] Sul punto, cfr. Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; id., sez. V, 18 settembre 2008, n. 4493; Tar Lazio, sez. III, 11 luglio 2006 n. 5765; id., sez. III-ter, 5 novembre 2007, n. 10893; id., sez. I, 25 ottobre 207, n. 10498; id., sez. III-ter, 11 ottobre 2007, n. 10893; id., sez. III, 11 luglio 2006, n. 5765.

[2] Con. Stato, sez. V, 5 settembre 2014 n. 4516.

[3] Ex pluribus, Cons. St.sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146.

[4] Ex multis, Cons. St, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063.