Sul principio di rotazione nelle procedure sottosoglia

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Premesse

L’affidamento dei contratti pubblici con importo inferiore alle cd. soglie comunitarie ha nel principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti uno dei suoi canoni fondamentali: principio che, trovando applicazione solo nell’ambito delle gare sottosoglia comunitaria, non opera in caso di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.
Par condicio e garanzia di massima partecipazione a tutti gli operatori economici devono essere le direttrici lungo cui l’operato della stazione appaltante deve correre nell’affidamento di tale tipologia di contratti pubblici.
In termini generali si chiarisce che il principio di rotazione regola l’avvicendarsi dei concorrenti nella partecipazione ad una procedura di selezione sottosoglia comunitaria, imponendo, nei confronti degli affidatari “uscenti”, un limite restrittivo al loro reinvito alla nuova gara, al fine di favorire la partecipazione del maggior numero di operatori economici, ivi incluse le microimprese, le piccole e le medie imprese.
Diviene, quindi, il principio di rotazione uno strumento di tutela della concorrenza e di contrasto ai possibili fenomeni corruttivi nell’affidamento degli appalti pubblici, con lo scopo di evitare la creazione di posizione in capo a una stessa platea di concorrenti.
L’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia è volto quindi ad evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, avendo come obbiettivo l’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, in settori nei quali è maggiore il rischio del consolidarsi – soprattutto a livello locale – di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari.
Nel presente contributo, dopo aver ripercorso le modifiche legislative che hanno condotto all’introduzione nel nostro ordinamento del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sottosoglia, si passeranno in rassegna le più recenti pronunce giurisprudenziali al fine di individuare la corretta applicazione di detto principio, senza tralasciare gli effetti generati dall’emergenza epidemiologica da Covid-19 che ha inevitabilmente colpito anche l’ambito dei contratti pubblici in ragione del mancato perfezionamento di diverse procedure.

Il principio di rotazione regola l’avvicendarsi dei concorrenti nella partecipazione alle procedure sottosoglia ex art. 36 D.Lgs. 50/2016

La disciplina

Le disposizioni che regolano i contratti “sotto soglia” suscitano da sempre forte interesse da parte degli operatori del diritto, impegnati a trovare il giusto bilanciamento fra la garanzia della massima partecipazione alle procedure di gara e la semplificazione delle stesse, trattandosi di contratti di importo ridotto.
La disciplina dei contratti sottosoglia di cui al d.lgs. 163/2006 è stata innovata con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (“Codice Appalti”), per poi essere successivamente modificata sia dal d.lgs. n. 56/2017 (cd. Decreto Correttivo al Codice Appalti), sia dal D.L. n. 32/2019 convertito in L. n. 55/2019 (cd. Decreto Sblocca Cantieri) e da ultimo con il D.L n. 76/2020 convertito in L. n. 120/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni).
Andiamo con ordine.
Rispetto al d.lgs. n. 163/2006 – che con un complesso di disposizioni consentiva l’affidamento di contratti sottosoglia all’esito di procedure semplificate rispetto a quanto previsto per gli appalti di rilevanza comunitaria, mediante la contrazione degli oneri di pubblicità degli atti di gara e la riduzione dei termini minimi da concedere ai possibili concorrenti per la presentazione di domande di partecipazione e offerte – nel Codice Appalti la disciplina viene riordinata e trova una collocazione comune.
Per quel che rileva ai fini del presente contributo, già nel precedente d.lgs. n. 163/2006 – al comma 6 dell’art. 57, al comma 7 dell’art. 59, al comma 7 dell’art. 122 e al comma 11 dell’art. 123 – si faceva riferimento al principio di rotazione ma è solo con il Codice Appalti che detto principio trova una sua definizione, essendo tra l’altro indicata la modalità per la sua concreta attuazione.
La disciplina dei contratti sottosoglia nel Codice Appalti è stata infatti inserita in un’unica disposizione che scandisce i termini per l’affidamento dei contratti in questione, sia nell’ambito dei settori “ordinari” che nell’ambito di quelli “speciali”, precisando il procedimento di gara utilizzabile e le specifiche deroghe rispetto alla disciplina generale degli affidamenti sopra soglia.
È l’art. 36 del Codice Appalti che oggi regola l’affidamento di contratti sottosoglia, sostituendosi all’articolata disciplina prima contenuta nel d.lgs. n. 163/2006.
Tuttavia l’art. 36 nella formulazione originaria del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva solo il «rispetto del principio di rotazione», senza fornire alcuna ulteriore indicazione circa la fattispecie a cui lo stesso dovesse essere applicato.
È con il d.lgs. n. 56/2017 che è stato introdotto il riferimento esplicito a cosa debba applicarsi il principio di rotazione.
Per desumerne la ratio di detto principio, è utile riferirsi allo schema del Decreto Correttivo in cui era indicato il «rispetto del principio di rotazione degli inviti» in ordine al quale il Consiglio di Stato, nel parere della Commissione Speciale del 30 marzo 2017, n. 782, si è espresso rilevando che «… L’innovazione intenderebbe collocare la rotazione già nella fase in cui l’amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all’affidamento. Il meccanismo indicato, tuttavia, dovrebbe essere meglio chiarito. Sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sarebbero ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari. La precedente formulazione, invece, poteva intendersi nel senso che la turnazione si riferisse alla posizione di affidatario del contratto, legittimando la ripetizione di inviti alla stessa platea di operatori. Si tratta di una soluzione che, astrattamente, amplia la base degli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento. Si deve osservare, però, che in tal modo, si pongono sullo stesso piano i precedenti aggiudicatari e i precedenti concorrenti. Sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare proprio l’alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione. In questo senso, resta ancora poco chiaro se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante..».

È con il d.lgs. n. 56/2017 (Correttivo) che è stato introdotto il riferimento esplicito a quali ipotesi debba applicarsi il principio di rotazione.

Sulla base di tali rilievi il legislatore, rispetto alla formulazione originaria del Decreto Correttivo, ha modificato in parte tale inciso dell’art. 36 del Codice Appalti prevedendo da ultimo il «rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti», provvedendo ad integrare anche il riferimento ai principi di cui – non solo all’art. 30 comma 1, come indicato nella versione originaria del d.lgs. 50/2016 – agli artt. 34 e 42.
A conferma dell’importanza del principio di rotazione si segnala che lo stesso è però l’unico principio espressamente richiamato nella norma, mentre per gli altri principi viene solo operato il rinvio ai relativi articoli.
Per gli affidamenti contemplati nell’art. 36 del Codice Appalti dunque la Stazione Appaltante è tenuta ad applicare, oltre ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, anche quello di “rotazione” da intendersi quale “avvicendamento” di più operatori economici nella partecipazione alla selezione (inviti) ovvero nell’aggiudicazione del contratto (affidamenti) nelle ipotesi di affidamento dei contratti mediante rispettivamente una procedura negoziata ovvero un affidamento diretto previsti al comma 2 dello stesso art. 36.
Intento del legislatore è, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.
In tale quadro normativo ha – con ogni evidenza – dispiegato i suoi effetti la pandemia da Covid-19: le misure volte al contenimento della diffusione della pandemia con le restrizioni attuate dalle autorità competenti, hanno infatti creato uno stallo alla conclusione delle procedure di gara.
Per far fronte a tale situazione e, in generale, alla contrazione del mercato dei contratti pubblici, il legislatore è intervenuto con il D.L n. 76/2020 convertito in L. n. 120/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni), introducendo diverse misure atte a snellire le procedure in alcuni ambiti ritenuti essenziali, fra cui i contratti sottosoglia.
In particolare, il Decreto Semplificazioni, ha disposto un regime speciale con la finalità di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19 … “(art. 1 comma 1 Decreto Semplificazioni).
In particolare, con riferimento alle procedure sottosoglia, è previsto che nelle ipotesi in cui la determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equiparato, sia adottato entro il 31 dicembre 2021, le stazioni appaltanti potranno derogare all’art. 36, comma 2 del Codice Appalti (e all’art. 157, comma 2 con riferimento agli incarichi di progettazione).
Rimandano nel dettaglio alle norme dell’art. 1 del Decreto Semplificazioni, si segnala che la speciale disciplina temporanea ivi contenuta fa riferimento:
a) per servizi e forniture di importo inferiore a 75.000 € e per lavori di importo inferiore a 150.000 €, per i quali si può procedere mediante affidamento diretto;
b) per forniture e servizi di importo pari o superiore a 75.000 € e fino alle soglie di cui all’art. 35 del Codice Appalti (ovvero 214.000 euro nei settori ordinari) nonché per lavori di importo pari o superiore a 150.000 € e inferiore a 350.000 €, per i quali è richiesta la procedura negoziata senza bando ex art. 63 del Codice Appalti, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti «che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate», individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Per i lavori, se l’importo a base di gara è pari o superiore a 350.000 € e inferiore a un milione di €, gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata saranno dieci, mentre saranno quindici se l’importo dei lavori è pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 del Codice Appalti (ovvero 5.350.000 €).
La disciplina speciale di cui all’art. 1 del Decreto Semplificazioni mantiene pertanto fermo il principio di rotazione, non derogabile neanche in ragione dell’emergenza epidemiologica.

Il D.L. 76/2020 (Decreto Semplificazioni) per le procedure sottosoglia, ha rimodulato la disciplina di affidamento introducendo un regime speciale, parzialmente e temporaneamente derogatorio rispetto a quello dell’art. 36 del Codice Appalti

Ferma restando la disciplina temporanea da applicare per le procedure avviate entro il 31.12.2021, passiamo ad esaminare la disciplina “ordinaria” per gli affidamenti sottosoglia.
Testualmente, oggi la formulazione del comma 1 dell’art. 36 del Codice Appalti (come da ultimo modificata dal Decreto Semplificazioni) dispone che «1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50».
Prosegue, infatti, nel dettaglio l’art. 36 al comma 2 specificando le ipotesi nelle quali le stazioni appaltanti possono procedere ad affidare contratti sottosoglia ovvero (secondo il testo oggi in vigore, modificato dal Decreto Correttivo, dal Decreto Sblocca Cantieri e dal Decreto Semplificazioni):
«a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. …. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8».
Sempre con il Decreto Correttivo, l’art. 36 del Codice è stato modificato anche in altri commi, successivamente emendati dal Decreto Sblocca Cantieri.
In particolare, prima dell’intervento del Decreto Sblocca Cantieri, in forza della modifica introdotta dal Decreto Correttivo al comma 7 dell’art. 36, l’ANAC ha provveduto ad aggiornare le Linee Guida n. 4 – ancora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies del Codice Appalti, non essendo intervenuto il regolamento previsto al medesimo comma 7 – con riferimento proprio alle specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Rinviando al testo delle Linee Guida n. 4 per una più approfondita disamina, per quel che rileva ai fini del presente contributo, si segnala che ad avviso dell’ANAC «3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato… In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, …. 3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. …».

Obiettivo del legislatore è che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura

Gli indirizzi giurisprudenziali

Con riferimento ai contratti sottosoglia, uno dei temi su cui gli operatori del diritto si sono ampiamente misurati è proprio quello della corretta applicazione del principio di rotazione, elemento che deve caratterizzare l’intera fase di preparazione della procedura di selezione volta all’affidamento di un contratto sottosoglia.
L’interrogativo è uno: dopo l’entrata in vigore del Codice Appalti, anche alla luce delle modifiche apportate dal Decreto Correttivo, e delle Linee Guida ANAC n. 4, le stazioni appaltanti negli affidamenti sottosoglia possono invitare il contraente uscente?
La risposta a questo interrogativo rappresenta il primo step per ogni stazione appaltante sin dalla prima fase di predisposizione degli atti della procedura, dipendendo dallo stesso l’esito della procedura di affidamento e l’insorgere di contenzioso.
Le posizioni assunte nel corso degli anni circa la corretta applicazione di tale principio sono mutate diverse volte; l’orientamento dei giudici amministrativi si è andato via via evolvendo fino agli arresti più recenti dai quali le stazioni appaltanti possono trarre necessarie indicazioni di carattere operativo.

Negli affidamenti sottosoglia le stazioni appaltanti possono invitare il contraente uscente derogando al principio di rotazione?

In generale, la giurisprudenza amministrativa è oggi consolidata nel ritenere che quello della rotazione è un principio che può essere derogato in caso di adeguata motivazione: la valutazione discrezionale della stazione appaltante di invitare nuovamente l’operatore economico uscente per la partecipazione alla procedura di affidamento diretto, senza ricorso alla rotazione dello stesso operatore, deve emergere dalla motivazione del provvedimento di affidamento.
Si segnala una recentissima pronuncia di Palazzo Spada secondo cui «per tutte le procedure semplificate (come quella in oggetto), la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente». E ancora, ad avviso del Consiglio di Stato «Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio… Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento;…. La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36). Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare – nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 marzo 2021 n. 2292).
Di interesse è anche una pronuncia del Consiglio di Stato che ha osservato che «…. anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito ..…» (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2019 n. 1524).
Si rileva ancora che Palazzo Spada, richiamando propri precedenti ed esprimendosi anche sulla portata delle Linee Guida n. 4 ANAC, con riferimento a un’altra vicenda ha affermato che il principio di rotazione può essere disapplicato solo in caso di procedure aperte: «… Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Consiglio di Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 ….); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida ANAC di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti – e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” – non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”. In conclusione deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente» (Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539).
Sul punto un’altra recente pronuncia del Consiglio di Stato ha confermato che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale evidenziando che «Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento».
E ancora il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di rotazione deve essere applicato anche dopo un’indagine di mercato. In particolare, «… Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito). 9.6. Risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio”: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)” (ex multis: C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)» (Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2019 n. 3831).
Sotto il profilo processuale è di rilievo individuare il momento a partire dal quale l’operatore economico – che lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione – può tutelare le proprie ragioni. Sul punto i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che «Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare. Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio. In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo…» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 gennaio 2019 n. 435).

La giurisprudenza amministrativa è oggi consolidata nel ritenere che quello della rotazione è un principio che può essere eccezionalmente derogato solo in caso di adeguata motivazione

Conclusioni

In estrema sintesi, tenuto conto della portata dell’art. 36 del Codice e degli ultimi arresti giurisprudenziali in ordine al principio di rotazione, al momento è possibile affermare che:

con riferimento all’affidamento dei contratti sottosoglia nell’ordinamento italiano non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente;
il principio di rotazione, in taluni casi eccezionali e comunque motivando in maniera adeguata l’invito a formulare offerta, è derogabile da parte delle stazioni appaltanti;
la partecipazione, alla procedura, dell’affidatario uscente, priva di motivazione, espone la stazione appaltante ad un rischio di contenzioso.
La regola generale può quindi subire eccezioni solo in presenza di circostanze particolari, come il numero ridotto di operatori presenti sul mercato, il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale o l’oggetto e le caratteristiche del mercato di riferimento. In ogni caso, l’eventuale invito del contraente uscente deve essere sorretto da un’attenta motivazione, sussistendo al riguardo un onere di motivazione rafforzato. Rimane ferma la normativa speciale e temporanea di cui al Decreto Semplificazioni, adottata al fine di rilanciare il mercato dei contratti pubblici, contrattosi a causa della diffusione della pandemia da Covid-19.

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