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( votes)È del 02 novembre la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9 con la quale il Consiglio di Stato, aderendo all’orientamento minoritario vigente, ha messo fine – si spera definitivamente – alla “querelle” relativa all’obbligo, ovvero opportunità, di indicare il nominativo del subappaltatore nei casi di presenza in atti di lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili, in carenza di qualificazione dell’impresa concorrente (c.d. subappalto necessario).
Rammentando le posizioni giurisprudenziali e la valenza di ciascuna si ricorda che: secondo una prima tesi, la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura, della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implica, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, così da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; sez. III 5 dicembre 2013, n. 5781); secondo una diversa, e minoritaria, lettura dell’istituto, viceversa, una corretta esegesi delle regole che presidiano i requisiti di qualificazione, e che escludono che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili (esigendo il ricorso al subappalto solo per quelle a qualificazione necessaria e nella sola fase dell’esecuzione dell’appalto), impone la diversa soluzione dell’affermazione del solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563).
La Corte aderendo alla tesi minoritaria definisce pertanto cinque principi di sintesi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).
Tra l’altro nell’ambito delle motivazioni formulate dalla Corte, emerge l’indicazione relativa alla possibilità di etero integrare o meno eventuali carenze nella lex specialis, questione importante evidentemente nell’ipotesi di affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore. La Corte all’uopo precisa che l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta, si risolverebbe in una etero integrazione del bando, mediante l’inammissibile inserzione automatica di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua etero integrazione). Mentre, infatti, l’etero integrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale.
Ciò tra l’altro è in linea con quanto già espresso nel recente passato anche dall’A.N.AC. (Parere pre contenzioso n. 38 del 01/04/2015) che più volte e in modo assolutamente consolidato, ha ribadito che l’eventuale lacuna della lex specialis, che non riproduce una norma imperativa dell’ordinamento giuridico, stimola il soccorso attraverso il meccanismo di integrazione automatica, mediante il quale le clausole del bando vengono colmate automaticamente dal Codice e le relative disposizioni entrano a far parte della disciplina di gara, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare (cfr. al riguardo, da ultimo, parere n. 13 del 30 gennaio 2014).
“Chiusa” ormai sembra essere anche la questione relativa alla carente indicazione degli oneri di sicurezza aziendali ex art. 87 co. 4 del Codice da parte del concorrente e dall’illegittimo utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio nei casi di carenza. La Corte precisa che a tale problema occorre offrire una risposta negativa, in quanto con la precedente Adunanza Plenaria n. 3/2015, è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (cfr. Ad. Plen. n. 3 del 2015, punto 2.10). La Corte non ha ritenuto di discostarsi dalle indicazioni pregresse, dando perciò una indicazione certa agli operatori del settore.
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