Subappalto: a che punto siamo?

Premesse

Negli ultimi mesi si sono registrati diversi interventi legislativi che hanno apportato rilevanti modifiche al regime del subappalto di cui all’art. 105 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice Appalti”), tra cui quelle riguardanti la variazione del limite quantitativo ammesso e la sospensione dell’indicazione della terna di subappaltatori in gara.

Le suddette modifiche sono state apportate dal nostro Legislatore per dare una risposta, transitoria, alla lettera di costituzione in mora della Commissione europea, inviata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273).

Inevitabilmente hanno fatto seguito alcune pronunce giurisprudenziali, in primis del giudice comunitario, con rilevanti impatti su stazioni appaltanti, giudice nazionale e autorità di settore.

Nel prosieguo del presente contributo andremo ad esaminare le modifiche apportate al Codice Appalti in materia di subappalto dal Decreto Legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla Legge n. 55/2019 (“Decreto Sblocca Cantieri”) nonché i principi espressi nelle pronunce della Corte di Giustizia Europea – che hanno stabilito nel dettaglio su quali aspetti la normativa nazionale deve ritenersi in contrasto con le direttive appalti – come successivamente applicati dal giudice amministrativo.

È bene sin da subito rilevare che la questione di maggior rilievo si incentra, oltre che sugli aspetti organizzativi della commessa da parte dell’operatore affidatario, anche sugli aspetti redazionali della lex specialis di gara da parte delle stazioni appaltanti e sui controlli di competenza della stessa circa i fenomeni corruttivi legati al massiccio ricorso al subappalto: quest’ultimo, oltre a promuovere l’efficienza esecutiva tramite il coinvolgimento delle piccole e medie imprese (PMI), in astratto potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 s.m.i.[1]).

Da dove siamo partiti: l’art. 105 del Codice Appalti

Nella lettera di costituzione in mora inviata dalla Commissione Europea alle Autorità italiane, Bruxelles ha segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti – come già modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, il cd. Correttivo – non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE sulle concessioni, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE sui cd. settori esclusi.

Nel dettaglio, per quel che rileva ai fini del presente contributo, per quanto riguarda il subappalto la Commissione ha contestato l’art. 105 commi 2 e 5 del Codice Appalti in quanto fissa un limite obbligatorio all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture che l’appaltatore poteva scegliere di affidare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto medesimo.

In particolare, l’art. 105 del Codice Appalti nella formulazione originaria dispone al comma 2 che «l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», a differenza dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 che prevedeva tale tetto per la sola «categoria prevalente». Tale limite era inoltre presente al comma 5 per le ipotesi di affidamenti di cui all’art. 89 comma 11 del Codice Appalti: testualmente «Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Limitazione questa che non si rinviene nella normativa europea: l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, nel regolare il contratto di subappalto, prevede delle limitazioni che possono essere introdotte dagli Stati membri rispetto alla normativa europea ma senza fare riferimento alla quota dell’importo contrattuale subappaltabile.

Tale limite quantitativo, ad avviso della Commissione non risulta dunque compatibile con i principi fondamentali della materia che impongono di facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici anche attraverso lo strumento del subappalto.

A riguardo, si specifica che il limite al 30% per il ricorso al subappalto era previsto già nel D.Lgs. n. 163/2006 ma per i soli forniture e servizi: il D.Lgs. n. 50/2016 ha esteso tale limite anche ai lavori.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1 aprile 2016 sullo schema del nuovo codice aveva già rilevato la circostanza che l’introduzione del limite generalizzato al subappalto introdotta dal nuovo codice non era in linea con il cd. divieto di gold plating (ovvero il divieto di introdurre una disciplina più gravosa di quella prevista in sede comunitaria) – previsto in tema di subappalto dalla legge delega: quest’ultima infatti non prevedeva eventuali limiti quantitativi al subappalto. Successivamente sul punto era tornata ad esprimersi l’Adunanza speciale del Consiglio di Stato con parere 782 del 30 marzo 2017 sullo schema del cd.  decreto correttivo, affermando, tra l’altro, che la complessiva disciplina delle nuove direttive – più attente ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro in tema di subappalto nonché alla tutela delle micro, piccole e medie imprese e alla tutela della concorrenza – potesse indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto previste dal legislatore nazionale non fossero in contrasto con il diritto europeo.

Altra disposizione ad essere stata ritenuta dalla Commissione Europea in contrasto con la normativa comunitaria era quella di cui al comma 6 dell’art. 105 del Codice Appalti il quale prevede l’obbligo di indicazione in sede di offerta della terna dei subappaltatori, obbligo non previsto dalla disciplina comunitaria. Testualmente ai sensi del richiamato comma 6 «È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80».

L’incompatibilità con il diritto europeo è stato ravvisato anche sotto un altro profilo: si creava infatti il paradosso che gli offerenti sono tenuti a indicare tre subappaltatori anche qualora ve ne occorressero meno, o addirittura non abbiano intenzione di fare ricorso ad alcun subappaltatore.

Infine, è stata incriminato il comma 19 del medesimo art. 105 del Codice Appalti recante il divieto generale per i subappaltatori di fare a loro volta ricorso ad altri soggetti, ritenuto in contrasto con i principi di proporzionalità e parità di trattamento in quanto non previsto dalla normativa europea dei contratti pubblici.

La Commissione Europea ha segnalato la non conformità al diritto UE del limite al subappalto del 30% e dell’obbligo dell’indicazione della terna dei subappaltatori

Il subappalto nel Decreto Sblocca Cantieri e la CGUE

La Legge n. 55/2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019 ha provato a fornire una soluzione (temporanea) alla procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea, anche in ordine alle criticità rilevate con riferimento alla disciplina del subappalto all’epoca vigente. Come si legge nel preambolo del Decreto Sblocca Cantieri «i presupposti dell’intervento poggiano sulla necessità e urgenza di adottare misure volte alla semplificazione e accelerazione dei pubblici affidamenti, pur sempre garantendo i necessari parametri di imparzialità e trasparenza nello svolgimento delle relative procedure».

In particolare, il legislatore del Decreto Sblocca Cantieri, senza andare a intervenire direttamente nel testo dell’art. 105 del Codice Appalti ha ritenuto più opportuno prevedere talune deroghe temporali all’applicazione degli obblighi di cui ai commi 2 e 6 dell’art. 105 medesimo rinviando una compiuta soluzione nell’ambito della prossima revisione del Codice Appalti.

Il Legislatore con il Decreto Sblocca Italia ha innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40% e sospeso l’indicazione della terna dei subappaltatori fino al 31.12.2020

In particolare, per quanto riguarda la QUOTA DEL CONTRATTO SUBAPPALTABILE, mentre il testo del Decreto Legge n. 32/2019 aveva inizialmente previsto una soglia del 50%, la Legge n. 55/2019 di conversione all’art. 1 comma 18 primo periodo ha previsto che «Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto  legislativo18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».

Il Legislatore ha, dunque, temporaneamente (fino al 31 dicembre 2020) innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40%, dando certamente un segnale alle richieste dell’Unione Europea.

La disposizione di cui al comma 2 dell’art. 105 del Codice Appalti, insieme ad altre anch’esse limitative del subappalto, è stata oggetto della citata procedura di infrazione e poi (su sollecitazione del TAR Lombardia, Milano, ordinanza 148/2018) dell’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la cui sentenza conclusiva è intervenuta in un momento in cui il limite era stato già modificato dal Decreto Sblocca Cantieri, che lo aveva portato al 40%, così innalzando la soglia.

La Corte di Giustizia Europea si è infatti pronunciata, in tema di limiti al subappalto, nelle sentenze “Vitali”, del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), e “Tedeschi”, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18).

In particolare, a fronte del disallineamento della normativa nazionale, nella prima sentenza “Vitali”, la Corte europea si è concentrata sul limite del 30% al subappalto, sul presupposto che questo limite «può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi».

Nella stessa sentenza, la CGUE evidenzia altresì che «le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano … i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità».

Di conseguenza ad avviso della Corte, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che «vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico … indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, … non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore» (cfr. C-63/18 cit.).

Nella seconda sentenza “Tedeschi”, la CGUE conferma la medesima posizione sui limiti al subappalto previsti dal Codice Appalti, aggiungendo un’ulteriore considerazione in merito al rapporto tra limite percentuale del 30% del valore del contratto e il legittimo obiettivo del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. In particolare, viene rilevato che «anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo». Ad avviso della Corte da ciò deriverebbe non la possibilità (in astratto) di porre un limite quantitativo al subappalto, ma l’eccessività del Codice Appalti «che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi».

Con riferimento inoltre alla questione dell’INDICAZIONE DELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI, la Legge n. 55/2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, all’art. 1 comma 18 secondo periodo ha previsto che «Fino alla medesima data di cui al periodo precedente [31 dicembre 2020], sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 [per le concessioni], nonchè le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore»

Fino al 31 dicembre 2020 è, dunque, sospesa per via legislativa l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174 del Codice Appalti, ossia l’indicazione della terna di subappaltatori, rispettivamente negli appalti e nelle concessioni.

Contemporaneamente, con il Decreto Sblocca Cantieri, sono state altresì sospese le verifiche, in fase di gara, sui requisiti generali dei soggetti indicati nella terna di subappaltatori (art. 80, commi 1, 2 e 5).

Nella prassi non sono mancati casi in cui, in ragione di rilievi ai sensi dell’art. 80 del Codice Appalti nei confronti di subappaltatori indicati nella terna, le stazioni appaltanti hanno proceduto all’esclusione del concorrente.

A prescindere dalla momentanea sospensione dell’obbligo di indicazione della terna, occorre comunque verificare se il combinato disposto degli artt. 80 comma 5 e 105 comma 6 del Codice Appalti possa essere effettivamente applicato in termini assoluti.

A riguardo, detta normativa è stata oggetto di interesse da parte della Corte di Giustizia Europea che ne ha valutato la compatibilità con il diritto dell’Unione Europea nella sentenza “Tim SpA”, del 30 gennaio 2020 (causa C-395/18).

Nella sentenza “Tim SpA” la Corte si è espressa in ordine alla verifica circa la compatibilità con il diritto europio dell’art. 80, comma 5[2] del Codice Appalti ai sensi del quale è prevista l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.

La Corte di Giustizia ha affermato che, in linea di principio, l’art. 57, par. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione «abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata». La Corte rileva tuttavia che l’art. 57, par. 4. lett. a) della citata direttiva «letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione».

In forza di tale automatismo, infatti, da un lato l’operatore economico non ha la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice non ha la facoltà operare con un margine di discrezionalità.

Ad avviso della Corte, un’ipotesi di esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta prevista da Codice Appalti, dunque, per le suddette motivazioni, non può essere considerata compatibile con l’art. 57, par. 4 e 6 della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità.

Alla luce delle pronunce esaminate, deriva la necessità che il Legislatore nazionale apporti le necessarie modifiche agli articoli 80 e 105 del Codice Appalti.

L’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 è stata oggetto dell’intervento della CGUE che ha censurato il limite al subappalto previsto nella soglia del 30% e l’automatismo dell’esclusione del concorrente per una violazione ex art. 80 da parte di un subappaltatore

Fermo restando quanto sopra, nelle more della revisione del Codice Appalti indicata dal Decreto Sblocca Cantieri, occorre interrogarsi sul valore delle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, competente a pronunciarsi ai sensi dell’art. 276 TFUE in via pregiudiziale a) sull’interpretazione dei trattati e b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione Europea.

Dette pronunce determinano, infatti, sia effetti endoprocessuali (in quanto la decisione pregiudiziale ha portata vincolante per il giudice del rinvio, e vincola anche le giurisdizioni digrado superiore chiamate a pronunciarsi sulla medesima causa) sia effetti extraprocessuali in quanto sono efficaci anche al di fuori del giudizio principale.

Le sentenze interpretative, infatti, pur originando da una controversia determinata, hanno carattere astratto poiché volte a chiarire l’interpretazione e la portata delle disposizioni UE coinvolte (cd. funzione dichiarativa): le sentenze producono effetti erga omnes, in ragione della portata vincolante delle disposizioni interpretate. Fra gli obiettivi fondamentali del rinvio pregiudiziale vi è proprio quello di assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione Europea. Tale scopo sarebbe frustrato se le sentenze interpretative della Corte dispiegassero i propri effetti soltanto nella causa a qua. Sul punto, la giurisprudenza costituzionale, con un orientamento ormai granitico, ha avuto modo di affermare che le statuizioni interpretative della CGUE, quali quelle pregiudiziali, sono direttamente applicabili e hanno operatività immediata negli ordinamenti interni (cfr. ex multis, Corte Costituzionale, sentenza 113/1985 e sentenza 389/1989).

In ragione di ciò, il limite imposto in via generale dall’art. 105 comma 2 del Codice Appalti si ritiene debba essere disapplicato in seguito alla sentenza “Vitali” citata.

Oltre a quanto sopra, occorre ancora considerare l’efficacia nel tempo delle sentenze pregiudiziali: è stata individuata l’efficacia retroattiva delle sentenze quale logica conseguenza dell’effetto di incorporazione dell’interpretazione della Corte UE nel testo della disposizione interpretata. Sul punto, la stessa CGUE nella sentenza “Denkavit” del 27 marzo 1980 (causa 61-79) ha rilevato che l’interpretazione di una norma di diritto UE data nell’esercizio della competenza ex art. 267 TFUE opera ex tunc (da allora), in quanto «chiarisce a precisa, quando ve ne sia bisogno, il significato e la portata della norma, quale deve, o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne risulta che la norma così interpretata può, e deve, essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza interpretativa».

Considerata la natura e gli effetti delle sentenze pregiudiziali dichiarative, è interessante notare – ai fini delle questioni affrontate nel presente contributo – come i principi espressi nelle citate sentenze della CGUE “Vitali”, “Tedeschi” e “Tim SpA” abbiano affetti retroattivi e che, pertanto, possono essere applicati rispetto alle procedure in corso.

Le sentenza pregiudiziali della CGUE hanno efficacia erga omnes e retroattiva

Il Giudice nazionale e l’ANAC sul limite quantitativo al subappalto

Nonostante le chiare indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il Legislatore italiano non ha ancora rimosso i limiti al subappalto di cui all’art. 105, in attesa dell’annunciata revisione completa del Codice Appalti.

Venuto a determinarsi un clima di incertezza sui limiti quantitativi al subappalto da parte delle stazioni appaltanti sia in fase di redazione dei bandi di gara successivi alle pronunce della Corte sia nelle more della procedura avviata in epoca precedente, in più occasioni il Consiglio di Stato si è espresso con “interventi chiarificatori”.

In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno incidentalmente chiarito che il 30% «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», nella formulazione dell’art. 105, comma 2 del Codice Appalti applicabile ratione temporis alla controversia esaminata, ossia quella anteriore al Decreto Sblocca Cantieri, deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389; Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2019, n. 8535).

Sul punto, recentissima è una pronuncia del giudice di primo grado secondo cui il principio espresso nella sentenza “Vitali”, come confermato nella sentenza “Tedeschi”, «pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori … Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 …» (TAR Lazio – Roma, Sez. I, 24 aprile 2020 n. 4184).

Ad avviso del TAR Lazio la CGUE non ha fornito un’indicazione numerica al limite del subappalto ma ha richiamato il legislatore italiano ad operare scelte proporzionate ai controlli che devono operare le SA

Per il TAR Lazio, dunque, la Corte di Giustizia non ha fornito un’indicazione numerica al limite del subappalto, ma ha richiamato il legislatore italiano ad operare scelte conformi ai principi richiamati: alla luce di ciò, il nuovo limite del 40% fissato dal Decreto Sblocca Cantieri costituirebbe un limite al subappalto proporzionato rispetto all’obiettivo del controllo per evitare le infiltrazioni criminali.

Ancora in un’altra occasione il giudice di primo grado ha avuto modo di rilevare che in ordine alla non applicabilità del limite del 30% di cui all’art. 105 del Codice Appalti, considerata la sentenza “Vinti” intervenuta nelle more del giudizio, «Orbene, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, che non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che debba comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità» (cfr. TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938, nel caso all’esame del Collegio, la società ausiliaria della ricorrente avrebbe dovuto subappaltare più del 90% delle prestazioni oggetto dell’appalto, incorrendo altresì in una violazione del divieto di subappalto “a cascata”).

Fermo quanto sopra, con riferimento alla ricostruzione estensiva della portata della censura della Corte di Giustizia, apparentemente coerente con l’obbligo di disapplicazione delle norme interne in contrasto con i principi e le direttive comunitarie, non sembra concordare l’ANAC.

Nel comunicato del Presidente dell’Autorità del 23 ottobre 2019 (ossia a cavallo delle due sentenze della CGUE), l’ANAC ha ritenuto ancora applicabile il limite generale del subappalto di cui al Decreto Sblocca Cantieri, pari al 40% dell’importo complessivo del contratto (cfr. “Prime indicazioni per l’aggiornamento del Bando-tipo n. 1”, paragrafo 9 “Subappalto”).

Ad avviso dell’ANAC, la disciplina del subappalto non può essere considerata materia regolamentabile attraverso la lex specialis da ciascuna stazione appaltante, ma deve essere il Legislatore a definire una giusta e adeguata compensazione tra le “libertà” comunitarie e le esigenze nazionali di prevenzione e contrasto al fenomeno criminoso (cfr. Atto di Segnalazione del 13 novembre 2019). Ne consegue, secondo l’ANAC, che occorre una urgente modifica normativa inerente la disciplina del subappalto affinché la disciplina nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo.

In particolare l’ANAC, sollecitando l’urgente modifica della disciplina di cui all’art. 105 del Codice Appalti a valle in particolare della sentenza “Vitali”, formula alcune proposte prospettando delle possibili soluzioni relativamente ai profili critici rilevati dalla Corte.

Ad avviso dell’ANAC, infatti, la Corte di Giustizia pur affermando la non conformità del limite quantitativo al subappalto di cui all’art. 105 con il diritto dell’Unione Europea, non pare abbia riconosciuto la possibilità di ricorrere sempre in via illimitata al subappalto: il problema della normativa nazionale sarebbe, più che altro, da rinvenire nell’applicazione indiscriminata agli affidamenti pubblici della predetta limitazione, senza tenere conto del settore economico interessato, della natura dei lavori o dell’identità dei subappaltatori e senza lasciare alcuno spazio a valutazioni caso per caso della stazione appaltante.

Secondo l’ANAC, per conformare la disciplina interna al diritto dell’Unione Europea, il subappalto dovrebbe essere ammesso senza limiti quantitativi fissati in maniera astratta con una percentuale fissa, favorendo così l’apertura del mercato alle piccole e medie imprese, con la previsione però di alcuni “paletti”. Fra questi, ad avviso dell’ANAC, deve essere mantenuto il divieto di subappaltare l’intera prestazione o una parte rilevante della stessa a soggetti terzi, che finirebbe per snaturare il senso dell’affidamento della commessa al contraente principale.

Pertanto, posto che al subappaltatore può essere affidata solo una porzione del contratto, per superare i rilievi della Corte di Giustizia si potrebbe imporre alla stazione appaltante l’obbligo (come per la mancata suddivisione in lotti dell’appalto ex art. 51 del Codice Appalti) di motivare adeguatamente eventuali limiti al subappalto, in relazione allo specifico contesto di gara, alla natura e alla complessità delle prestazioni, alla presenza di particolari esigenze preventive rispetto a fenomeni di corruzione o al rischio di infiltrazioni criminali. Inoltre, in caso di limitazioni quantitative superiori a determinate soglie, si potrebbe stabilire in capo ai concorrenti – sempre al fine di bilanciare la libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di affidabilità – l’obbligo di indicare i potenziali subappaltatori già in fase di gara per consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le necessarie verifiche, ferme restando quelle ulteriori da svolgere nella fase esecutiva, propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4 del Codice Appalti.

L’ANAC si è espressa auspicando una urgente modifica normativa della disciplina del subappalto

Conclusioni

Ferma restando l’efficacia delle sentenze pregiudiziali della Corte di Giustizia, a garanzia della certezza del diritto e a tutela dell’agire amministrativo, è auspicabile un solerte intervento legislativo atto a definire con chiarezza la normativa applicabile, evitando tra l’altro di rimettere in capo alle singole stazioni appaltanti la disapplicazione delle norme ancora vigenti con la correlata motivazione da adottare.

In mancanza di chiare indicazioni normative, i soggetti di volta in volta interessati hanno infatti affrontato la problematica del subappalto, con esiti alterni, confermando la difficoltà di raggiungere una coerenza tra la disciplina nazionale e quella europea.

Nei giorni dedicati alla stesura del presente contributo, in ragione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 sono stati annunciati provvedimenti volti a una ulteriore semplificazione della disciplina degli appalti pubblici volta a creare un volano per la rinascita del Paese attraverso l’apertura di nuovi cantieri. L’auspicio è che gli interventi in parola possano essere una valida occasione per una rilettura sistematica della materia del subappalto onde consentire alle stazioni appaltanti e agli operatori di agire nell’ambito della certezza dei rapporti giuridici e della chiarezza del tessuto normativo: si tratterà, dunque, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità esecutiva dei contratti con l’irrinunciabile prevenzione di rischi corruttivi.

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[1] Ai sensi dell’art. 91 del D.lgs. n. 159/2011 le stazioni appaltanti «devono acquisire l’informazione di cui all’articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67, il cui valore sia:

a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;

b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;

c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche».

[2] Testualmente l’art. 80, comma 5, lettera i) del Codice Appalti prevede che «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito».