Sopralluogo non obbligatorio. Ammesso il soccorso istruttorio nel caso di mancanza di delega

1. Le questioni giuridiche dell’obbligatorietà del sopralluogo antecedente alla formulazione dell’offerta e delle modalità di esercizio del soccorso istruttorio nelle gare pubbliche

Le procedure di selezione degli operatori economici dirette alla scelta dell’effettivo contraente e del soggetto che otterrà l’incarico a seguito dell’esito dell’espletamento di una gara presentano con grande frequenza due aspetti. Esse, infatti, si caratterizzano in molti casi da un elevato grado di complessità e tecnicismo, elementi ai quali potrà accompagnarsi, altresì, la presenza di consistenti difficoltà nell’opera oggetto dell’affidamento.

In considerazione di tali elementi che frequentemente caratterizzano le procedure di selezione pubblica, l’ordinamento prevede due rimedi diversi basati su specifiche disposizioni destinati in ogni caso ad agevolare la partecipazione alle gare pubbliche. È oggi previsto, infatti, il soccorso istruttorio che si sostanzia in un sub-procedimento all’interno del più ampio procedimento amministrativo della gara pubblica e che svolge la funzione di sanare le irregolarità della domanda e di facilitare la partecipazione alle procedure di gara che presentino aspetti di particolare difficoltà.

Accanto al soccorso istruttorio viene previsto anche il sopralluogo ovvero una procedura di verifica dello stato dei luoghi da compiersi da parte dell’operatore economico prima della formulazione dell’offerta al fine di consentirgli l’acquisizione di tutte le informazioni necessarie per la redazione di una proposta adeguata e conferente alla situazione di fatto.

Si tratta di due istituti, di due gruppi di norme che determinano lo sviluppo di questioni di non poco conto in sede applicativa e che vengono fatte oggetto della recente sentenza emessa da parte del Consiglio di Stato. Oggetto d’analisi da parte dei giudici amministrativi nel provvedimento qui in commento sono infatti due questioni vigenti che si pongono su piani diversi e che traggono origine in un certo senso dalle lacune della normativa vigente.

La motivazione della sentenza prende posizione, infatti, sui limiti applicativi del soccorso istruttorio per definire in seguito le caratteristiche del sopralluogo nel procedimento di gara e la sua obbligatorietà.

La recente decisione emessa da parte dei giudici amministrativi di secondo grado portante il numero 9783 e depositata il giorno 6 dicembre 2024 pone infatti i seguenti due principi di diritto:

1) Non esistono preclusioni alla applicabilità del soccorso istruttorio ad eventuali irregolarità presenti nella documentazione presentata da parte dell’operatore economico che intenda prendere parte ad una procedura di gara salvo quelle espressamente previste dalla legge, esso pertanto potrà trovare applicazione anche nel caso in cui venga contestata la mancanza di una delega;

2) Il sopralluogo antecedente alla presentazione dell’offerta da parte di un soggetto interessato alla partecipazione alla gara non presenta in ogni caso un carattere obbligatorio data la sua superfluità nel caso in cui l’operatore economico si trovi per ragioni diverse dalla verifica dello stato dei luoghi comunque in possesso delle nozioni e delle informazioni sufficienti per la formulazione dell’offerta;

2. Il caso concreto che ha portato all’emanazione della sentenza n. 9783

Il caso di specie che ha portato all’emissione della sentenza qui in commento trae origine da una procedura di gara indetta da una pubblica amministrazione ed avente ad oggetto l’affidamento: ”dei servizi di manutenzione degli impianti termoidraulici e di condizionamento e dei servizi di manutenzione degli impianti elettrici e speciali nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura dei servizi  agli immobili in uso a qualsiasi titolo alla pubblica amministrazione.”

La Stazione appaltante che aveva indetto la procedura decideva la esclusione di uno degli operatori economici. A fondamento del provvedimento che ne inibiva la partecipazione alla gara pubblica veniva posta l’inosservanza dell’obbligo del sopralluogo trattandosi di una verifica imprescindibile per potere partecipare alla selezione.

La società esclusa lamentava una lesione nei propri diritti da parte della Stazione Appaltante. Rappresentava, infatti, che era necessario riservare tale adempimento ai soli casi caratterizzati dalla effettiva necessità di consentire l’acquisizione delle informazioni necessarie alla formulazione di una offerta adeguata e rispondente alle caratteristiche dell’incarico oggetto dell’affidamento.

La tesi della società ricorrente veniva sin dalla fase cautelare del processo amministrativo ritenuta fondata da parte dei giudici del Tribunale Amministrativo Regionale che si orientano per l’inefficacia del provvedimento di esclusione dalla gara riammetendovi dall’immediato la società. Le medesime conclusioni vengono raggiunte anche a seguito della discussione tenuta nel corso del procedimento di primo grado al cui esito veniva deciso l’annullamento del provvedimento di esclusione emesso da parte della Stazione Appaltante. La decisione dei giudici del Tribunale Amministrativo Regionale non poggiava esclusivamente su di una sola ragione ma su traeva la propria base in una pluralità di motivazioni. Tra di esse, comunque, quella che presentava una maggiore importanza veniva tratta dal mancato obbligo di esecuzione del sopralluogo nel caso di specie derivante da possesso da parte dell’operatore economico delle informazioni sufficienti alla formulazione di una offerta adeguata alla situazione concreta.

Al sopralluogo, infatti, osservano i giudici del Tribunale Amministrativo Regionale, deve essere attribuita una mera funzione informativa per l’operatore economico. Si tratta, prosegue la motivazione dei giudici amministrativi di primo grado, di una verifica che non presenta il carattere di un vero e proprio obbligo ma di un mero strumento destinato ad uno scopo specifico costituito dalla necessità di ricorso alla formazione in capo all’operatore economico di un complesso di nozioni idonee a consentirgli una partecipazione consapevole di gara.

In particolare, osservavano i giudici amministrativi, esso si rende necessario al fine di consentire all’operatore economico di acquisire tutte le informazioni necessarie per la formulazione di una offerta comunque adeguata all’incarico oggetto della procedura di gara.

Ipotesi, osservano i giudici del Tribunale Amministrativo Regionale riprendendo le ragioni difensive della società ricorrente, che ricorre appieno nel caso di specie in quanto la società illegittimamente esclusa dalla procedura di selezione aveva in precedenza svolto la funzione di gestore del servizio oggetto della procedura di gara. Incarico che sicuramente le avrebbe consentito di conoscere in maniera approfondita tutte le circostanze della situazione di fatto.

L’amministrazione riteneva comunque corretta la propria posizione e legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara. La Stazione appaltante infatti dava ulteriore corso alla procedura giudiziaria attraverso un ricorso ai giudici amministrativi di secondo grado. Rappresentando in sintesi le medesime motivazioni oggetto di deduzione durante il procedimento di primo grado fondate in particolare sulla mancanza del sopralluogo che costituiva in ogni caso un adempimento necessario per potere partecipare alla procedura di selezione.

Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso giungeva all’esame dei giudici del Consiglio di Stato che in prima istanza rigettano la richiesta di sospensiva della sentenza emessa in primo grado.

La causa, in seguito, passava in discussione così da venire decisa con la sentenza qui in commento la cui motivazione pone i principi di cui sopra.

3. Precedenti di giurisprudenza sulla natura del sopralluogo

Le questioni decise con la sentenza qui in commento non presentano sicuramente il carattere della novità dato che a più riprese erano state fatte oggetto di discussione innanzi ai giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado.

Le disposizioni relative al sopralluogo erano state esaminate da parte dei magistrati in una serie di precedenti decisioni. Vedremo comunque come l’orientamento interpretativo si sia modificato nel corso del tempo. Infatti in una prima fase i giudici amministrativi avevano assunto una posizione favorevole alla obbligatorietà del sopralluogo mentre in tempi più recenti le loro decisioni ne avevano limitato la necessità alle sole ipotesi in cui la verifica dello stato dei luoghi si renda necessaria al fine di consentire all’operatore economico il possesso delle informazioni necessarie per la formulazione di una offerta adeguata.

Nelle sentenze Cons. Stato 23 giugno 2016 n. 2800, Cons. Stato sez. quinta n. 4597 2018 i giudici amministrativi di secondo grado avevano abbracciato un tesi che ravvisava nel sopralluogo la natura di un adempimento di carattere obbligatorio imprescindibile per la partecipazione alla gara pubblica. Si tratta, secondo l’indirizzo interpretativo espresso dalla sentenze, di un vero e proprio obbligo cui l’operatore economico sarà in ogni caso tenuto a provvedervi. Esso dovrà essere eseguito con la diligenza necessaria in relazione alla situazione di fatto. Precisano inoltre i giudici del Consiglio di Stato nelle loro decisioni più risalenti nel tempo come dalla mancata esecuzione del sopralluogo derivi l’impossibilità per il concorrente che vi era tenuto a partecipare alla procedura di gara.

Tuttavia, tale posizione non presenta un carattere definitivo in quanto essa verrà integralmente modificata da parte della successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato che giungerà a conclusioni diametralmente opposte rispetto a quelle raggiunte in precedenza. La radicale modifica dell’indirizzo interpretativo trova la propria base in una serie di motivazioni specifiche che essenzialmente fanno leva su di una considerazione circa le caratteristiche giuridiche del sopralluogo.

Ma vediamo come i giudici del Consiglio di Stato siano giunti alle loro conclusioni sulla questione della natura giuridica del sopralluogo e sugli effetti della sua mancata esecuzione.

Astrattamente la verifica dello stato dei luoghi potrebbe essere fatta rientrare nella categoria degli adempimenti di carattere obbligatorio ovvero all’interno di quella degli adempimenti facoltativi.

Con le sentenze più recenti, infatti, il Consiglio di Stato esclude in maniera categorica la natura obbligatoria del sopralluogo sulla base di una considerazione basata sulle disposizioni che l’ordinamento dedica alla verifica dei luoghi. Dal loro esame emerge in maniera indiscutibile la natura di mero strumento, precisano infatti i giudici amministrativi come il sopralluogo costituisca un semplice mezzo che l’ordinamento predispone al fine di consentire all’operatore economico di acquisire tutte le informazioni necessarie per redigere l’offerta in maniera adeguata e conferente alla situazione di fatto ed alle caratteristiche della prestazione richiesta da parte della Stazione Appaltante. Il sopralluogo, precisano i giudici del Consiglio di Stato, non presenta le caratteristiche di un vero e proprio obbligo formale. Ci si trova infatti in presenza di un adempimento, come si vedrà in seguito, in determinate ipotesi del tutto superfluo. La verifica infatti sarà superflua nel caso in cui l’operatore economico che intenda partecipare alla gara si trovi comunque in possesso delle informazioni necessarie per la formulazione di una offerta adeguata. Non avrebbe senso, infatti, pretendere un adempimento diretto a consentire la formazione di un “patrimonio informativo” di cui l’operatore economico si trovi già in possesso.

La tesi a favore della facoltatività del sopralluogo è stata espressa attraverso le sentenze del Consiglio di Stato sez. V n. 1037/2018 e Consiglio di Stato n. 6033/2020.

La tesi del carattere facoltativo del sopralluogo non era comunque sicuramente nuova nella giurisprudenza amministrativa posto che era già stata sostenuta anche sotto la vigenza della normativa contenuta nel decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50. Il carattere facoltativo del sopralluogo in particolare era stato desunto da una lettura del contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 50/2016.

La disposizione, infatti, anche se pare contenere una norma favorevole alla tesi dell’obbligatorietà del sopralluogo, ad una più attenta lettura porta a propendere invece per la tesi opposta. Ma vediamo che cosa dispone. Essa contiene la dicitura: “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione”. Orbene da una lettura sommaria emergerebbe una natura obbligatoria per il sopralluogo, tuttavia, ad un esame dell’intero testo legislativo emerge un dato del tutto diverso, infatti, la locuzione poc’anzi citata non limita la partecipazione alla gara all’effettiva esecuzione del sopralluogo ma più semplicemente impone alla Stazione appaltante di prevedere termini tali da consentire all’operatore economico di poter procedere alla verifica dello stato dei luoghi.

Pertanto, ed in sintesi, non si potrà che concludere come il principio della non obbligatorietà del sopralluogo in determinati casi non costituisca di certo un elemento del tutto nuovo data la presenza di numerosi precedenti giurisprudenziali orientati in tal senso. 

4. Le decisioni dei giudici amministrativi basate sul favor partecipationis

L’esclusione del carattere obbligatorio del sopralluogo viene ricavata dalla giurisprudenza non solo sulla base della natura e delle caratteristiche attribuite al sopralluogo dalla normativa vigente, ma trae origine altresì da un esame dell’ordinamento nel suo complesso e dai principi in esso presenti. All’interno della legislazione vigente infatti sono contenuti una serie di principi dai quali è possibile evincere un complessivo favor partecipationis ovvero una tendenza ad agevolare l’ingresso degli operatori economici nelle procedure di gara. Si tratta di una tendenza rilevabile non solo a livello nazionale ma anche sovranazionale e che tende ad espandersi nel tempo. Essa a propria volta trae origine da una considerazione circa il fatto che assicurare una partecipazione più ampia possibile alla gara pubblica presenti un utile per l’intera collettività infatti tanto più alto sarà il numero dei concorrenti tanto migliori potenzialmente saranno le condizioni che l’amministrazione potrà ottenere.

Le disposizioni che manifestano il favore legislativo per una maggiore partecipazione possibile sono numerose e possono essere rinvenute sia all’interno della normativa nazionale che in quella di carattere sovranazionale. Si tratta in ogni caso di norme di carattere cogente ed obbligatorio destinate ad assumere una funzione vincolante per le Stazioni Appaltanti in sede di regolamentazione delle gare pubbliche. Nel caso, infatti, in cui le loro prescrizioni non siano state osservate da parte di coloro che vi sono obbligati verrà a determinarsi un vizio nell’intera procedura di gara che potrebbero portare ad un suo annullamento. Una norma che manifesta in maniera evidente tale tendenza e che pone importanti principi in materia di procedure di gara pubblica è senza ombra di dubbio l’articolo 3 del d.lgs. n.36 2023 che presenta un contenuto inequivoco. Essa, infatti, dispone:” Le stazioni e gli enti appaltanti favoriscono, secondo le modalità indicate dal Codice, l’accesso al mercato degli operatori economici secondo i principi di concorrenza, imparzialità di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.”

La norma che esprime un indiscusso favore per la partecipazione alle gare pubbliche può in certo senso essere suddivisa in due parti. Nella sua parte iniziale, infatti, essa individua un principio di carattere generale da osservarsi da parte delle Stazioni appaltanti. Queste ultime, infatti, saranno tenute ad agevolare in ogni caso la partecipazione dell’operatore alla procedura di gara.

La disposizione nella sua seconda parte invece specifica le modalità tramite le quali l’obbligo di cui sopra dovrà trovare realizzazione. Le stazioni appaltanti, infatti, al fine di facilitare l’ingresso dell’operatore alla gara dovranno agire secondo i principi indicati dalla norma ovvero quello della concorrenza dell’imparzialità della non discriminazione della pubblicità della trasparenza ed infine della proporzionalità.

Si tratta di una disposizione di carattere comunque cogente la cui mancata osservanza potrà essere dedotta anche innanzi al giudice amministrativo e che potrebbe quale violazione di legge portare all’annullamento dell‘intera procedura. Le indicazioni contenute nell’articolo 3 al di là dell’importanza del loro contenuto presentano un ulteriore aspetto rilevante. Infatti, ai sensi di quanto previsto dall’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023 gli oneri previsti per le Stazioni Appaltanti dall’art. 3 costituiscono veri e propri principi di interpretazione ed applicazione delle altre disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici.

Dal contenuto del d.lgs. n. 36/2023 è possibile evincere un principio per il quale la Stazione appaltante dovrà operare in modo da agevolare la partecipazione alla gara facilitando pertanto gli adempimenti a ciò necessari. Tale principio non potrà che trovare applicazione anche alla verifica dello stato dei luoghi tramite il sopralluogo. Tale adempimento, infatti, potrà essere imposto all’operatore economico nel solo caso in cui ci si trovi in presenza di una situazione di fatto che presenti determinate caratteristiche. L’operatore economico sarà infatti tenuto a darvi corso nel solo caso in cui esso non si trovi nel possesso delle nozioni necessarie per la formulazione dell’offerta circostanze che rende del tutto superfluo il sopralluogo.

5. la sentenza del Consiglio di Stato n. 9783 in materia di sopralluogo durante le procedure di gara pubblica

La recente sentenza del Consiglio di Stato, come abbiamo visto, pone in materia di sopralluogo un principio che anche se con certi limiti manifesta un certo favore per l’operatore economico che intenda partecipare ad una procedura di gara. In linea di massima l’operatore economico è tenuto a dare corso al sopralluogo tale obbligo, tuttavia, non assume un carattere assoluto dato che è possibile sottrarvisi nel caso in cui le informazioni che con esso avrebbero potuto essere acquisite si trovino già in possesso del soggetto che intenda partecipare alla gara pubblica.

Il principio come abbiamo visto costituisce una affermazione o meglio una riaffermazione di un precedente indirizzo interpretativo contenuto nelle precedenti sentenze emesse da parte del Consiglio di Stato.

Tale posizione in ragione della sempre maggior tendenza del legislatore, non solo nazionale, per il favor partecipationis nelle procedure di gara pubbliche che si esprime attraverso l’emanazione di disposizioni specifiche volte ad agevolare l’ingresso nelle procedura di selezioni pubblica sarà con tutta probabilità destinato a rafforzarsi in futuro restringendo in maniera sempre più consistente gli ambiti applicativi del sopralluogo alle sole ipotesi in cui la verifica si renda indispensabile ed effettivamente necessaria in relazione alla situazione di fatto. Inoltre, sia pure in assenza nell’ordinamento del precedente giudiziario vincolante, deve essere considerato come il principio promani da un organo molto autorevole così da potere influenzare le future decisioni dei giudici amministrativi che si troveranno ad esaminare una questione analoga ed a decidere sugli effetti della mancanza del sopralluogo.

6. L’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di mancanza di delega al soggetto che abbia materialmente eseguito il sopralluogo

La motivazione della sentenza qui in commento non decide la sola questione degli effetti giuridici del sopralluogo ma prende posizione anche su di una altra questione di non secondaria importanza riguardante in particolare le modalità tramite le quali sia possibile provvedere alla sanatoria dei vizi eventualmente presenti nella procedura di gara.

La questione può essere sintetizzata nel seguente modo: è possibile sanare attraverso l’esercizio del soccorso istruttorio l’assenza di una delega in capo all’operatore economico che abbia partecipato al sopralluogo?

In altri termini la partecipazione al sopralluogo sarà possibile da parte di un soggetto privo della delega necessaria ovvero da tale mancanza discenderà l‘invalidità dell’intera procedura.

Prima di passare all’esame della soluzione individuata nella motivazione della sentenza qui in commento è necessario compiere alcuni accenni sulla misura del soccorso istruttorio.

La sua funzione può essere colta nella sentenza del Consiglio di Stato 22 ottobre 2018 n. 6033, che specifica che esso ha la funzione di integrare la documentazione già prodotta nella procedura di gara ma ritenuta dalla Stazione Appaltante incompleta od irregolare da un punto di vista formale.

Si tratta in particolare di una procedura che costituisce un vero e proprio sub procedimento all’interno del procedimento vero e proprio rappresentato dalla complessiva procedura di gara che trova attualmente una propria regolamentazione nel Codice dei contratti pubblici ed in particolare nell’articolo 101 del d.lgs. n.36/2023 che individua quattro diverse forme di soccorso istruttorio ovvero le seguenti:

1) Soccorso istruttorio integrativo o completivo;

2) Soccorso istruttorio sanante;

3) Soccorso istruttorio in senso stretto o procedimentale

4) Soccorso istruttorio correttivo.

Quello che qui interessa la seconda delle fattispecie ovvero quella del cd soccorso istruttorio sanante. Si tratta di un sistema che consente all’operatore economico di effettuare un intervento che sani irregolarità omissioni od imperfezioni presenti nella documentazione presentata in precedenza al fine di partecipare alla gara pubblica. Nel caso, infatti, in cui la Stazione Appaltante ravvisi anche solo una delle tre fattispecie potrà assegnare un termine all’operatore economico entro il quale potrà essere posto in essere l’intervento necessario a porvi rimedio tale termine, tuttavia, non potrà essere inferiore a cinque giorni ed in ogni caso superiore ai dieci. Il soccorso istruttorio, tuttavia, trova un limite riferibile alla natura dei vizi sanabili attraverso il suo esercizio. È infatti escluso che esso possa essere attivato nel caso in cui ci si trovi in presenza di irregolarità, omissioni od imperfezioni che rendano assolutamente incerta l’identità del concorrente. La questione decisa con la sentenza qui in commento riguarda l’attivazione del soccorso istruttorio nel caso in cui nella procedura di gara sia all’apparenza rilevabile un difetto di legittimazione. In particolare, si tratta di accertare se possa essere ritenuto valido un sopralluogo effettuato da parte di un soggetto privo di delega da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla procedura di gara. I giudici del Consiglio di Stato escludono che tale vizio possa essere fatto rientrare tra quelli che non rendono attivabile il soccorso istruttorio. Infatti, come abbiamo visto la normativa esclude che esso possa essere attivato nel caso in cui ci si trovi in presenza di una imperfezione tale da rendere assolutamente incerta l’identità del concorrente fattispecie che non trova riscontro nel caso esaminato da parte dei giudici del Consiglio di Stato e che ha portato alla emissione della sentenza qui in commento in quanto dalle caratteristiche complessive della situazione era comunque possibile evincere l’identità del soggetto che avrebbe dovuto sottoscrivere la delega. Si tratta anche in questo caso di un principio che manifesta un certo favore per l’operatore economico consentendogli di ampliare le possibilità di candidarsi nella procedura di selezione pubblica.