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( vote)(Corte dei Conti, sez. regionale Puglia, delibera n. 103/2021)
Premessa
- L’istruttoria condotta dal collegio
- La rilevanza della gara
- Conclusione
Premessa
La questione posta dal sindaco istante pone un problema ampiamente noto e risolto – con un orientamento consolidato – dalle varie sezioni regionali: i rapporti (se esistono) tra incentivi per funzioni tecniche (ex art. 113 del Codice dei contratti) e affidamento diretto. Nel caso di specie avvenuto con ordinanze sindacali (si trattava di un servizio di raccolta smaltimento rifiuti.
1. L’istruttoria condotta dal collegio
Il collegio procede con l’analisi evidenziando come il quesito verta, nel suo nucleo essenziale, sulla possibilità di riconoscere incentivi per funzioni tecniche in un’ipotesi peculiare: “quella in cui all’originario affidamento di un servizio, formalizzato da un contratto stipulato fra la P.A. e la ditta aggiudicataria all’esito di una gara pubblica e che abbia esaurito i propri effetti, abbiano fatto séguito ulteriori e distinti affidamenti diretti alla stessa ditta per effetto di plurime ordinanze sindacali contingibili e urgenti (finalizzate a garantire il servizio nelle more della definizione del contenzioso amministrativo promosso nei confronti dell’aggiudicazione della nuova gara)”.
Dopo aver ribadito gli elementi essenziali della questione dell’incentivo tecnico ovvero la presenza di un regolamento, di criteri di riparto contrattati in delegazione trattante, la previsione nel quadro economico, il collegio ribadisce la condizione essenziale per l’erogazione ovvero l’aver espletato una gara.
Ciò puntualizzato, la sezione si cimenta nella riflessione, nel tempo, espressa da altri collegi.
In particolare, si rammenta in delibera, si è precisato che “solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione. Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (Lombardia 185/2017/PAR): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente – laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate 10 sull’importo dei lavori posti a base di gara” – che vi sia una “gara”, sia pure semplificata”.
Circostanza, questa, che ha portato altre sezioni ad ammettere l’incentivo nel caso di utilizzo della procedura c.d. dell’affidamento diretto mediato dal confronto tra preventivi di cui alla lettera b) comma 2, dell’articolo 36 del Codice (ora norma derogabile). In questo senso, ad esempio, la Corte dei Conti, sez. regionale Emilia Romagna con il parere espresso con la deliberazione n. 33/2020.
Più in generale, si rammenta nelle deliberazioni in commento, il presupposto indefettibile per riconoscere l’incentivo è la gara (nel caso di appalti di beni e servizi anche la nomina del DEC prevista solo per gli appalti di importo pari o superiori ai 500mila euro o per appalti di cui si certifichi la complessità).
Con altri precedenti (Sezione Lombardia n. 190/2017) si è osservato che “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, inducendo, pertanto, “a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara”.
Da ciò l’ovvia conclusione per cui gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, “siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Da ciò, al contrario, ne consegue che devono ritenersi escluse ai fini di accantonamento del fondo gli “importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto”.
Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione» (Sez. reg. contr. Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR, cit.).
Queste conclusioni sono state anche ribadite di recente, evidenziandosi che «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. deliberazione n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC…omissis…. o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione …. omissis… In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione…omissis…. Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 301/2019/PAR)»; «la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare» (sez. reg. contr. Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR, cit.).
2. La rilevanza della gara
L’esperimento di una procedura comparativa, si è ritenuto, “alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”)”, costituisce pertanto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, “quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR; in termini, SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR)”.
Si deve innestare, in pratica, o meglio il RUP deve innestare un meccanismo, magari semplice, ma di reale competizione. Da tener conto, per completezza, di quanto evidenziato dalla sezione della Corte dei Conti del Veneto (deliberazione n. 121/2020) in cui si è suggerito di evitare una articolazione/strutturazione artificiosa della procedura, preferendola ai procedimenti semplificati suggeriti dal DL 76/2020, al solo fine di acquisire l’incentivo per funzioni tecniche.
In ogni caso, prosegue la deliberazione, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR; SRC Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR; SRC Marche, deliberazione n. 28/2018/PAR; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR).
In merito agli “affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (deliberazione n. 301/2019/PAR) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (Sez. reg. contr. Liguria, deliberazione n. 59/2021/PAR).”
3. Conclusione
La conclusione è nel senso che gli incentivi non possono essere né previsti né erogati nel caso di affidamento diretto. Testualmente, ad epilogo della deliberazione si legge che “l’affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti ex art. 50 Tuel, a un operatore economico già parte di un precedente (e ormai privo di effetti) contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l’affidamento del medesimo servizio, osta al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, difettando il presupposto ex lege del previo svolgimento di una gara pubblica”.
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