Soccorso istruttorio specificativo e soccorso istruttorio integrativo

Aspetti pratico/operativi del soccorso istruttorio specificativo e del soccorso istruttorio integrativo. La competenza sulla gestione del sub-procedimento e sull’adozione dei provvedimenti conclusivi.

Premesse

La recente sentenza del Tar Sardegna, Cagliari, sez. II, del 24 febbraio 2020 n. 112 consente – in tema di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del codice dei contratti -, di illuminare alcuni aspetti pratico/operativi del procedimento non trattati, evidentemente, dalla giurisprudenza con riferimento, tra gli altri, alla questione degli adempimenti istruttori e della competenza sull’adozione dei provvedimenti conseguenti.

1. La sentenza

La sentenza evidenzia quale possa essere l’epilogo di una richiesta di soccorso istruttorio integrativo non necessaria in quanto gli elementi/dati presi in considerazione non imponevano una simile richiesta.

Semplificando, nel caso trattato il RUP della  stazione appaltante ha richiesto ad uno dei concorrenti di integrare la dichiarazione sul requisito dell’esperienza maturata e quindi sulla proposta tecnica dell’offerta.

Il giudice ha evidenziato la non congruità della richiesta sotto diversi profili. In primo luogo, sulla base del dato letterale del comma 9, art. 83 del codice che disciplina il soccorso istruttorio, il RUP della stazione appaltante non può attivare il soccorso istruttorio “integrativo” sull’offerta tecnico/economica.

Ammettere integrazioni sui documenti che sintetizzano l’offerta – secondo una giurisprudenza costante – ha il significato di alterare la par condicio tra i competitori ed in quanto tale risulterebbe palesemente attivato in violazione di legge.

In questo senso, come noto, il comma citato rammenta che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”.

Il legislatore, quindi, nell’ambito di una scelta di tipo generale ovvero ritenere ammissibile la possibilità di integrare la documentazione di gara, ha nettamente escluso la possibilità che possa trovare ingresso nel procedimento amministrativo di affidamento una ulteriore e/o diversa documentazione relativa all’offerta intesa sia sotto il profilo tecnico sia sotto il profilo economico.  

Come detto, consentire alterazioni, attraverso l’integrazione, della proposta tecnica/economica avrebbe il significato di alterare la regolarità della competizione. In sostanza l’operatore economico potrebbe in questo  modificare la propria proposta oltre il termine di scadenza della presentazione della domanda.

La possibilità di integrare la domanda presentata – e quindi la possibilità di introdurre nuovi dati/dichiarazioni non prodotte entro i termini di partecipazione alla competizione – ha, quindi, un ambito operativo esteso, si potrebbe dire, in senso “verticale” in quanto maggiormente intenso (proprio perché consente di integrare la domanda di gara) ma con un limitato ambito di tipo “orizzontale”. Per intendersi, il soccorso istruttorio integrativo consente, a titolo esemplificativo, di colmare lacune della dichiarazione generale (DGUE) anche con successiva integrazione, oppure produrre la cauzione provvisoria (purchè rilasciata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di gara) o altra documentazione ma questa possibilità non è ammessa per ogni “documento” ed in particolare, di certo, non è ammessa in relazione all’offerta tecnico/economica che se lacunosa, porterà molto probabilmente alla esclusione del concorrente, fatta salva la possibilità di attivare la diversa fattispecie (meno intensa) del soccorso istruttorio “specificativo”, ovvero di semplice chiarimento.

Ammettere integrazioni sui documenti che sintetizzano l’offerta – secondo una giurisprudenza costante – ha il significato di alterare la par condicio tra i competitori ed in quanto tale risulterà, palesemente, in violazione di legge.

2. Il soccorso istruttorio “specificativo”

Se l’intensità del soccorso istruttorio “integrativo” si esprime in senso verticale, l’intensità del soccorso istruttorio specificativo/di chiarimento si esprime, come detto, in senso “orizzontale”.

Ovvero tale soccorso può essere attivato su tutti i documenti dell’offerta compresa la proposta tecnico/economica con cui l’operatore intende competere.

Alla base del pronunciamento in commento del  giudice sardo, vi è proprio il rilievo sull’errore – secondo quanto si legge in sentenza – sulla fattispecie attivata: il RUP ha attivato il soccorso istruttorio integrativo che non è stato riscontrato dall’appaltatore mentre, a detta del giudice, il soccorso corretto era quello della fattispecie “ordinaria” sintetizzato nella richiesta di un semplice chiarimento visto che lo stesso riguardava la proposta tecnico/economica.

La conseguenza è piuttosto grave considerato che, non avendo l’appaltatore riscontrato la richiesta di integrazione (non riuscendo a farlo entro il breve termine assegnato), lo stesso è stato escluso dal procedimento ed il giudice ha annullato  il provvedimento di esclusione fondato – a detta di quanto si legge in sentenza ed in modo condivisibile – su una richiesta “ridondante”, eccessiva e non giustificata. Soprattutto non fondata neppure su un dato normativo (anzi, da questo esplicitamente escluso).  

3. L’aspetto pratico/operativo

Gli accadimenti presi in considerazione nella sentenza citata e, soprattutto, l’epilogo (ovvero l’annullamento del provvedimento di esclusione del concorrente con rimessione in termini anche in relazione all’aggiudicazione) impone di porre l’attenzione, ed un momento di approfondimento, sulla competenza istruttoria e sulla gestione del sub-procedimento del soccorso istruttorio in relazione alle diverse fasi/momenti procedurali della gara.

Un primo momento in cui si può porre la questione del soccorso istruttorio tanto nella fattispecie di chiarimento tanto di quella integrativa è la fase formale della verifica sulla completezza della documentazione prodotta (per intendersi la verifica – anche telematica – sui plichi prodotti e apertura (anche “virtuale”) della prima busta contenente la documentazione amministrativa).

Tale fase, tanto nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa quanto nell’appalto al ribasso (minor prezzo), può essere gestita da soggetti differente, a titolo esemplificativo, potrebbe essere gestita da uno specifico seggio di gara, da un servizio/ufficio di supporto o direttamente dal responsabile unico del procedimento.

Se questa fase viene gestita da soggetti con compiti meramente istruttori (seggio di gara, ufficio di supporto) si pongono due tipi di problemi ovvero si pone la questione di chiarire (anticipatamente) chi debba  predisporre la richiesta di chiarimento e/o di integrazione e a chi compete adottare il provvedimento finale che chiude il sub-procedimento (questione di rilievo nel caso della potenziale esclusione).

Se la verifica formale è stata, dal RUP, “delegata” all’ufficio di supporto o ad uno specifico seggio di gara (di cui può anche non far parte il RUP[1]) è bene, a sommesso parere, che tale incombenza venga specificata nel bando  di gara/lettera di invito.

Occorre anche chiarire la latitudine di questo compito ovvero se limitato o meno ad un lavoro di tipo istruttorio. Ad esempio, l’ufficio/seggio di gara predisporrà una relazione sull’attività svolta e su eventuali esigenze di specificazione/integrazione la cui decisione – sui provvedimenti da adottare – viene rimessa al RUP; oppure tale ufficio/seggio potrebbe avere anche l’autonomia di trasmettere già, agli appaltatori interessati, le richieste di specificazione e/o integrazione.

Sotto il profilo pratico, si deve ritenere che la prima delle due opzioni sia quella preferibile.

E’ bene, proprio per le implicazioni che possono seguire (e non a caso ci si è soffermati sulla recente sentenza), che la richiesta venga trasmessa direttamente dal RUP il quale quindi può immediatamente valutare in primo luogo se la fattispecie di soccorso istruttorio che si sta avviando è quella corretta, in secondo luogo si focalizza l’attenzione sulle conseguenze/responsabilità che dalla stessa attivazione possono derivare (si pensi, appunto, al caso in cui l’appaltatore non riscontri con  alcuna risposta alla stazione appaltante).

Non solo ulteriore questione si potrebbe porre nel caso in cui l’operatore “escusso” chiedesse chiarimenti e/o integrazioni di termini (ritenuti non sufficienti per rispondere alla richiesta). E’ del tutto evidente, ed ovvio, che tale richiesta verrà presentata al RUP che quindi non si potrà dimostrare impreparato o all’oscuro della richiesta trasmessa.

Naturalmente il provvedimento di ammissione/esclusione rimane di competenza del RUP (come chiarito anche nei bandi tipo dell’ANAC e da costante giurisprudenza, da ultima la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V  sentenza n. 1104/2020). 

Un primo momento in cui si può porre la questione del soccorso istruttorio, tanto nella fattispecie di chiarimento tanto di quella integrativa, è la fase formale della verifica sulla completezza della documentazione prodotta (per intendersi la verifica – anche telematica – sui plichi prodotti e apertura (anche “virtuale”) della prima busta contenente la documentazione amministrativa). 

4. Il soccorso sull’offerta

Altri soggetti possono essere coinvolti, in relazione alla fattispecie in esame, nel momento dell’esame dell’offerta. Il caso più interessante, ovviamente, si verifica nell’appalto da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’organo cui compete l’esame dell’offerta (sia l’apertura formale delle buste sia la valutazione vera e propria) è ovviamente la commissione di gara.

Il punto è se il soccorso istruttorio, in particolare, specificativo/di chiarimento possa o meno essere avviato e concluso (quanto al provvedimento finale) dalla commissione di gara.

Considerando la giurisprudenza in materia che assegna al RUP una competenza generale di tipo residuale – ovvero al netto di ipotesi in cui la stazione appaltante assegni ad altri soggetti/organi specifiche competenze -, si può ritenere che anche in questo caso, in termini generali, la commissione sia tenuta a presentare una “relazione” e/o richiedere l’intervento del RUP. In primo luogo, sicuramente, sulla tipologia di soccorso da attivare (considerato che il soccorso istruttorio non può essere avviato per carenze dell’offerta), in secondo luogo sulla necessità o meno di avviare il soccorso specificativo.

E’ altresì ipotizzabile, se ciò viene espressamente chiarito nel bando di gara/lettera di invito, che tali incombenze vengano assegnate alla commissione di gara e ciò per almeno un duplice ragionamento.

In primo luogo, considerato che il soccorso istruttorio che può essere attivato sull’offerta è solo quello specificativo/di chiarimento sembra logico pensare che del chiarimento ne abbia esigenza proprio l’organo deputato alla valutazione e quindi la stessa commissione di gara. Per ciò stesso si potrebbe strutturare la procedura come rimessa totalmente alla commissione di gara.

In secondo luogo, trattandosi della fattispecie più semplice – senza particolarità complicazioni – sembra del tutto logico ipotizzare una situazione di una commissione totalmente autonoma nella sua funzione (pur dietro la supervisione del RUP) sia la soluzione maggiormente adeguata.

In ogni caso, il problema potrebbe porsi in relazione all’eventuale provvedimento di esclusione considerato, come detto, che la competenza su tali provvedimenti definitivi non può riguardare la commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1104/2020).

Si potrebbe ipotizzare quindi una azione concertata in cui, sempre sotto il coordinamento del RUP, la fase istruttoria viene svolta dalla commissione ma eventuali provvedimenti di esclusione vengano rimessi al RUP. E’ chiaro, in questo caso, che il responsabile unico del procedimento dovrà essere messo al corrente delle necessità di richieste di chiarimenti.

Il punto è se il soccorso istruttorio, in particolare, specificativo/di chiarimento possa o meno essere avviato e concluso (quanto al provvedimento finale) dalla commissione di gara.

6. La verifica dell’anomalia

Di diversa intensità e di differente scopo, ma occorre soffermarsi per alcune “vicinanze”, è la questione del procedimento di verifica dell’anomalia.

In tema anche il nuovo regolamento (attualmente alla seconda bozza) rimette tale verifica al RUP e la stessa commissione di gara (ma lo stesso può valere per il seggio di gara) rilevata l’anomalia è tenuta (tenuto nel caso del seggio) a trasmettere gli atti al RUP per l’avvio del sub-procedimento di verifica della congruità della proposta tecnico/economica.

Chiaramente la fase procedurale implica l’avvio di una fattispecie diversa dal soccorso istruttorio però la sostanza è la stessa nel senso che, in questo, caso l’aggiudicatario ad offerta anomala dovrà essere richiesto delle giustificazioni. Tale richiesta può essere rimessa – come compito istruttorio – ad un responsabile di procedimento  oppure può essere predisposta direttamente dal RUP.

L’aspetto da cui il RUP non si può sottrarre è la verifica, il controllo vero e proprio sulla veridicità/conseguenze delle giustificazioni presentate. Se il procedimento viene delegato a soggetti diversi dal RUP, questo in ogni caso dovrà o respingere le motivazioni o farle proprie (assumersi la responsabilità della decisione finale). 

Considerato che le stesse potrebbero non essere ritenute adeguate o tali da non dimostrare la congruità dell’offerta presentata determinando l’esclusione del concorrente.

Provvedimento finale, come già anticipato, di competenza esclusiva del RUP.    

La regolamentazione del sub-procedimento del soccorso, in via preventiva,  appare quanto meno opportuna in modo che si possa distinguere – e rendere noto ad ogni appaltatore interessato alla competizione – la fase meramente istruttoria dalla fase decisoria.

7. Conclusioni

Il sub-procedimento del soccorso istruttorio, alla luce di quanto anche emerso dalla giurisprudenza, deve trovare una adeguata disciplina/declicazione nella legge speciale di gara e, nei procedimenti semplificati, nella lettera di invito.

La regolamentazione preventiva appare quanto meno opportuna in modo che si possa distinguere – e rendere noto ad ogni appaltatore interessato alla competizione – la fase meramente istruttoria dalla fase decisoria.

I due momenti classici di ogni procedimento amministrativo (ed in tema si può rinviare a quanto chiaramente esplicitato nell’articolo 6 della legge 241/90 sui compiti del responsabile del procedimento) devono restare sotto il presidio e coordinamento del RUP. Laddove per presidio e coordinamento si intende la direzione ed il controllo dell’attività istruttoria.

Se questa fase, come detto può essere delegata dal RUP o compiuta direttamente, stesse conclusioni non si possono esprimere per la fase decisoria ovvero per l’adozione dei provvedimenti di ammissione/esclusione quale conseguenza dell’avviato soccorso istruttorio tanto specificativo quanto integrativo.

Questo momento rimane nella competenza del RUP pertanto è bene che lo stesso venga debitamente informato sulla necessità o meno di attivare il soccorso istruttorio come proposta che promana dal seggio di gara, dall’ufficio di supporto o dai dipendenti che operano come responsabili di procedimento e dalla stessa commissione di gara.

Ovviamente la decisione se attivare o meno il soccorso istruttorio e l’intensità di questo deve essere rimessa al responsabile unico del procedimento.           

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[1] Da notare che il nuovo regolamento stabilisce che il RUP presiede il seggio di gara.