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( votes)1. L’introduzione del soccorso istruttorio nelle gare d’appalto
Come noto, il soccorso istruttorio costituisce un momento procedimentale introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 6 della l. 241/1990, volto a permettere al privato di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o correggere errori che dovessero emergere nella fase istruttoria prodromica all’emanazione del provvedimento finale.
Nel contesto delle gare d’appalto per l’affidamento di contratti pubblici, l’istituto del soccorso istruttorio risulta di fondamentale importanza, dal momento che permette ai partecipanti di compensare eventuali carenze, omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili per partecipare alla gara, il tutto attraverso l’integrazione o la regolarizzazione di documenti già presentati, tuttavia viziati da irregolarità o errori materiali.
La peculiarità dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione.
Nella previgente disciplina, l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.l. n. 90/2014, affermava che <<la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara>>.
Il vecchio Codice aveva, quindi, ricondotto la portata del soccorso istruttorio alla mancanza, all’incompletezza e a ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, in modo da obbligare il concorrente – previo pagamento della sanzione – a sanare le irregolarità riscontrate. In presenza di irregolarità essenziali la disposizione prevedeva che il concorrente, che non voleva essere escluso dalla procedura dovesse, da un lato, pagare la sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria e, dall’altro, inviare nei termini stabiliti dalla stazione appaltante i documenti richiesti. Se poi il termine assegnato dalla stazione appaltante fosse decorso inutilmente senza che il concorrente avesse provveduto alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi veniva escluso dalla procedura di gara, non dovendo pagare la sanzione pecuniaria.
| Il vecchio Codice riconduceva la portata del soccorso istruttorio alla mancanza, all’incompletezza e a ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, in modo da obbligare il concorrente – previo pagamento della sanzione – a sanare le irregolarità riscontrate |
L’essenzialità dell’irregolarità determinava l’obbligo del concorrente di integrare le dichiarazioni rese e di pagare la sanzione pecuniaria quale sanzione necessaria per non essere escluso dalla gara. Solamente quando l’irregolarità non fosse stata essenziale, il concorrente non avrebbe dovuto pagare la sanzione pecuniaria e la stazione appaltante non sarebbe dovuta ricorrere al soccorso istruttorio.
La ratio della disposizione era quella, come si è detto, di superare le incertezze interpretative in merito alle dichiarazioni prodotte, mediante la procedimentalizzazione del potere del soccorso istruttorio, che diventava doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche essenziali.
In questo modo, la disciplina previgente aveva voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura dovute a mere carenze documentali, imponendo un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, con autorizzazione alla sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
Il soccorso istruttorio è diventato, così, uno strumento per dequalificare le irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili, prevedendo un particolare procedimento in cui la stazione appaltante provvedeva a richiedere al concorrente di regolarizzare le dichiarazioni rese e, al contempo, irrogava la sanzione pecuniaria prevista dal bando. Tale sanzione si giustificava per garantire la serietà delle offerte presentate, ma anche per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti ed evitare spreco di risorse pubbliche impiegate in lunghi procedimenti per regolarizzare le dichiarazioni presentate in maniera incompleta.
La sanzione pecuniaria era, dunque, finalizzata a colpire l’irregolarità essenziale, in sé e per sé considerata, essendo finalizzata a garantire una celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.
2. Il “nuovo” soccorso istruttorio nel d.lgs. 50/2016
Come abbiamo visto, la disciplina previgente portava all’esclusione solo in presenza dell’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, in caso di mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti.
Nel contesto appena descritto si sono inserite le nuove direttive in materie di appalti pubblici del 2014 ove viene espressamente prevista la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione. In questo senso, il considerando n. 84 della direttiva 2014/24/UE dispone che <<l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura>>,
specificando all’art. 56 che <<se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza>>,
e all’art. 59, comma 4, che <<l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura>>.
La direttiva UE ha quindi, subordinato l’esercizio del soccorso istruttorio solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza, restando indifferente rispetto al pagamento della sanzione che nell’ottica europea non assume nessuna rilevanza.
Il nuovo Codice, adottato in attuazione delle direttive del 2014, all’art. 83, comma 9, stabiliva inizialmente che <<le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>.
Tale previsione, tuttavia, prevedendo una sanzione per il soccorso istruttorio si poneva in contrasto con i criteri della legge delega, spingendo il legislatore ad intervenire con il primo correttivo al Codice eliminando dall’articolo in commento il riferimento alla sanzione pecuniaria.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione, ma lasciando inalterato il procedimento volto ad acquisire rapidamente le dichiarazioni mancanti.
| Il soccorso istruttorio rappresenta uno strumento di rimedio che la stazione appaltante deve attivare al fine di consentire all’operatore economico di integrare la domanda carente di un requisito formale, consentendogli di dimostrare, dunque, il possesso dei requisiti sostanziali per partecipare alla gara. Qualora non sia stata attivata la suddetta doverosa procedura, è il giudice a dover fare la verifica (mancata nel corso della procedura di gara) volta a verificare se il vizio in questione sia esclusivamente formale oppure, al contrario, abbia carattere sostanziale. |
La circostanza che a effettuare la verifica sia il giudice e non la pubblica amministrazione implica che la stessa potrà essere attuata solo ove si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (ossia nel caso di attività vincolata); diversamente, se la verifica dovesse comportare anche valutazioni di carattere discrezionale, il giudice dovrà annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara (non potendosi sostituire alla stazione appaltante).
Per quanto concerne le modalità processuali, l’impresa, che intenda contestare l’esclusione dalla procedura di gara per mancato ricorso al soccorso istruttorio e invocare validamente in sede processuale lo stesso, deve provare in giudizio che l’istituto avrebbe avuto esito ad essa favorevole, qualora fosse stato attivato dalla stazione appaltante nel corso della gara, possedendo essa il requisito in contestazione. Ciò significa che è a carico del concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, provare che possiede il requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la documentazione di fatto mancante e che, dunque, si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (v. Cds, sez. III, sent. n. 348/2019).
3. Incertezze interpretative ed evoluzioni giurisprudenziali
Dalla pur sommaria analisi sin qui svolta, potremmo concludere che la disciplina del soccorso istruttorio prevista nell’attuale Codice dei contratti riferisce la possibilità del soccorso a tutte le “carenze di qualsiasi elemento formale”, ispirandosi così a un criterio tendenzialmente onnicomprensivo, confermando espressamente l’inapplicabilità del soccorso alle lacune riguardanti il contenuto della “offerta tecnica ed economica”.
Tuttavia, le quasi quotidiane oscillazioni giurisprudenziali sul tema, obbligano gli operatori ad una costante opera di aggiornamento rispetto a tali novità interpretative.
Ad esempio, recentemente i giudici amministrativi hanno aperto la strada ad un’interpretazione piuttosto estesa del soccorso istruttorio nelle gare d’appalto, finanche dando luogo ad interpretazioni di carattere “additivo” della norma stessa, facendo crollare dei veri e propri “dogmi” che sinora erano costituiti dall’inapplicabilità di tale istituto alla a carenze concernenti l’offerta tecnica e i requisiti speciali di partecipazione.
Per quanto concerne l’offerta tecnica, il Consiglio di Stato (sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225) è intervenuto a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di forniture, pronunciandosi proprio sul rilevante tema dei contenuti e dei limiti di applicazione, in fase di offerta tecnica, del soccorso istruttorio.
Secondo il massimo consesso amministrativo, sussiste la possibilità di esperire un procedimento di soccorso istruttorio anche in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, nella misura in cui la richiesta della stazione appaltante sia finalizzata a ottenere dal concorrente chiarimenti che, senza assumere carattere integrativo dell’offerta, risultino esclusivamente mirati a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del medesimo concorrente.
Tale <<soccorso istruttorio procedimentale>> deve tenersi nettamente distinto dal “soccorso istruttorio” alla cui stregua, invece, si consente al concorrente interessato di regolarizzare e integrare dichiarazioni, documenti ed elementi diversi, per l’appunto, da quelli essenziali dell’offerta tecnica ed economica, al fine porre rimedio all’eventuale incompletezza, erroneità o carenza formale delle dichiarazioni e della documentazione presentate in gara.
Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada <<Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica>>, poiché tra l’altro <<Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa>>.
La suddetta pronuncia assume un carattere indubbiamente innovativo poiché – attraverso un’interpretazione orginale ed andando anche al di là della lettera della legge – ammette l’ammissibilità del soccorso istruttorio anche riferito ad elementi essenziali dell’offerta tecnica (espressamente denegato dall’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016), pur se riferiti alla sola correzione di errori materiali e incongruenze e/o all’acquisizione di meri chiarimenti che non assumano carattere integrativo. Si tratta di una pronuncia che, indubbiamente, contribuisce a meglio delineare l’ormai ampio perimetro di applicazione del soccorso istruttorio in fase di offerta, rappresentando tale segmento procedimentale uno dei terreni più insidiosi e maggiormente critici nello svolgimento delle pubbliche gare.
Come detto, infatti, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dalla lettera del suddetto art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, a tenore del quale il soccorso istruttorio de quo è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”
Sempre a proposito di evoluzioni ed innovazioni giurisprudenziali, con la recente Sentenza n. 7690, pubblicata in data 28 giugno 2021, Il Tar Lazio, seconda sezione, si è espresso sulla possibilità di integrazione del possesso dei requisiti speciali in sede di soccorso istruttorio.
| Secondo i Giudici amministrativi, l’indicazione di eventuale altro servizio analogo nel DGUE in sede di soccorso istruttorio non rappresenta una modifica non ammissibile dell’offerta in corso di gara. Il concorrente, dunque, è nella facoltà di integrare la propria dichiarazione in merito al possesso dei requisiti speciali, allegando eventualmente un diverso mezzo di prova del requisito in base a quanto previsto dal disciplinare (nella fattispecie “servizio analogo”), partendo dal presupposto che tale requisito sia posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. |
Nella fattispecie la ricorrente si opponeva alla esclusione da una gara che veniva motivata con il fatto di non aver fornito i chiarimenti richiesti, in fase di soccorso istruttorio, e di aver allegato un DGUE aggiornato con <<altro servizio analogo, diverso da quello originariamente presentato, novando, così, la domanda in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte>>.
Il concorrente, dunque, è nella facoltà di integrare la propria dichiarazione in merito al possesso dei requisiti speciali, allegando eventualmente un diverso mezzo di prova del requisito in base a quanto previsto dal disciplinare (nella fattispecie “servizio analogo”), partendo dal presupposto che tale requisito sia posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda.
Ad avviso del TAR, pertanto, è senz’altro illegittima l’esclusione di ditta da una gara di appalto che sia motivato con esclusivo riferimento al fatto che la ditta interessata, in sede di soccorso istruttorio, ha integrato la propria dichiarazione sui requisiti speciali di partecipazione contenuta nel DGUE in ottemperanza e nel rispetto di quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, allegando un diverso mezzo di prova del requisito di partecipazione di cui al disciplinare (“servizio analogo”), pur sempre posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. In tal caso, infatti, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia erroneamente ritenuto che l’integrazione così fornita dal concorrente interessato abbia dato luogo ad una modificazione dell’offerta; e ciò sul rilievo che la P.A. appaltante non ha, invece, considerato che una cosa è l’offerta economica e tecnica (certamente non modificabile), altro è la prova dei requisiti speciali di partecipazione integrabili nei limiti consentiti dall’ordinamento.
4. Considerazioni conclusive
Finalmente, anche i Giudici italiani sembrano aver ormai aderito ad una interpretazione del soccorso istruttorio maggiormente elastica e diretta a soddisfare l’esigenza, ormai comune, di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla corretta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, privilegiando un approccio sostanzialistico rispetto a quello formale.
Non è infatti da dimenticare che sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata qualche tempo fa anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui <<il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice>>
| Secondo la Corte UE (v. sentenza sez. VI, 2 giugno 2016) il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice. |
L’opera di interpretazione svolta dalla giurisprudenza (europea e interna) sulla applicazione concreta e operativa del soccorso istruttorio, risulta dunque di fondamentale importanza nelle dinamiche procedimentali che caratterizzano l’affidamento dei contratti pubblici, considerando che tale istituto costituisce momento imprescindibile nell’attuazione dei principi della concorrenza e del favor partecipationis su cui è fondata la vigente legislazione della materia, in linea con sua matrice eurounitaria.
Tale istituto, proprio in ragione della natura assai variegata e mutevole delle circostanze e delle questioni che di volta in volta vengono in rilievo, nonché del carattere inevitabilmente generale ed elastico delle citate previsioni di legge che lo disciplinano, necessita di una attenta e costante attività interpretativa rivolta ad illustrarne e delimitarne l’attuazione pratica, caso per caso, anche attraverso il necessario quotidiano confronto tra gli operatori del settore.
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