Servizi sociali: le modifiche apportate dal correttivo al codice dei contratti pubblici

1. L’ambito di applicazione delle nuove norme

Come ormai noto, la disciplina dei servizi sociali ha subito una drastica modifica a seguito dell’abrogazione delle disposizioni a tal fine contenute all’interno del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: nel previgente codice degli appalti pubblici, infatti, i servizi sociali erano tra i servizi elencati all’interno dell’allegato IIB, ovverosia tra quei servizi ai quali era necessario applicare soltanto alcune delle disposizioni dettate per la generalità dei servizi[1].

Al contrario, all’interno del nuovo codice degli appalti e delle concessioni di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i servizi sociali sono ampiamente disciplinati nelle disposizioni di cui agli artt. 142 e seguenti del codice[2].

Tale nuovo impianto normativo risulta esser stato mantenuto all’interno del codice anche dopo l’adozione del Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, meglio noto come decreto correttivo al codice dei contratti.

Può non essere inutile sottolineare che, tra i servizi elencati all’interno del previgente Allegato IIB ed all’interno dell’odierno Allegato IX, vi è soltanto una parziale coincidenza per quanto concerne le diverse tipologie di servizio; la coincidenza si ravvisa, ad esempio, per quanto concerne i servizi di ristorazione, i servizi legali ed i servizi sanitari e sociali, mentre all’interno dell’attuale allegato IX non compaiono più, ad esempio, i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti.

Le nuove disposizioni introdotte dal correttivo non si applicano a tutti i servizi compresi all’interno dell’allegato IX

Ciò in disparte, occorre evidenziare come le nuove norme introdotte dal correttivo all’interno dei commi 5-bis a 5-nonies dell’art. 142 possono trovare applicazione, per esplicita previsione normativa, esclusivamente ai seguenti servizi[3] affidati dalle stazioni appaltanti che operano nell’ambito nei settori ordinari[4]:

• servizi sanitari;
• servizi sociali e servizi connessi;
• servizi di prestazioni sociali;
• altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche nonché da associazioni giovanili, e altri servizi di organizzazioni associative.

È pertanto importante sottolineare che le nuove disposizioni introdotte dal correttivo non si applicano a tutti i servizi oggi compresi all’interno dell’allegato IX, restandone estranei, ad esempio:

• i servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura;
• i servizi religiosi;
• i servizi legali.

2. Principi europei e criteri di aggiudicazione della gara

All’interno dell’attuale art. 142, comma 5-ter viene previsto che l’affidamento dei servizi di cui al comma 5-bis del medesimo articolo dovrà garantire:

• la qualità;
• la continuità;
• l’accessibilità;
• la disponibilità e la completezza dei servizi,

tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti[5].

I servizi sociali risentono del contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro, anche a causa delle diverse tradizioni culturali

Tali precisazioni vanno raccordate con il considerando 114 della direttiva 2014/24/UE, all’interno del quale era stato già sottolineato che alcuni servizi sociali, sanitari e scolastici sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro, anche a causa delle diverse tradizioni culturali, ed occorre stabilire un regime specifico per gli appalti che hanno ad oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica in via generale. Proprio in ragione dell’importanza del contesto culturale e della particolare sensibilità di tali servizi, gli Stati membri possono quindi godere di un’ampia discrezionalità che consente di organizzare la scelta dei fornitori nel modo più adeguato: le norme della direttiva 2014/24/UE tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento ed assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di tale tipologia di servizi[6].

Con il decreto correttivo, le indicazioni fornite dalla direttiva europea sugli appalti sono state trasfuse all’interno del nuovo codice appalti che, all’art. 142, comma 5-ter, dispone oggi che l’affidamento dei servizi sociali deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti.

3. Le nuove norme sulla programmazione

Il decreto correttivo ha operato un opportuno raccordo tra gli obblighi di programmazione specifici per i servizi sociali e gli obblighi di programmazione introdotti dall’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016 per la generalità dei contratti di servizi[7].

In attesa dell’adozione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sulla programmazione triennale dei lavori pubblici e sul programma biennale per servizi e forniture di cui al comma 8 dell’art. 21[8], è utile ricordare che per i servizi sociali esiste già la specifica pianificazione di zona sociale. La legge 8 novembre 2000, n. 328 prevede infatti che la programmazione e l’organizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali compete agli enti locali, alle regioni ed allo Stato secondo i principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali (art. 1, comma 3).

Gli obblighi di programmazione previsti per i servizi sociali vanno coordinati con la programmazione di cui all’art. 21 del codice dei contratti

A tale proposito, nondimeno, occorre sottolineare che la stesse legge n. 328/2000 prevede la possibilità di concertazione e cooperazione tra gli enti locali ed i soggetti privati di cui all’articolo 1, comma 4 della medesima legge – ovverosia gli “organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, associazioni e enti di promozione sociale, fondazioni e enti di patronato, organizzazioni di volontariato, enti riconosciuti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione” – i quali partecipano, con risorse proprie, alla realizzazione della rete nonché all’organizzazione ed alla gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali (art. 3, comma 2, lett. b) della legge n. 328/2000). Sarà importante, pertanto, riflettere sulle modalità utili a consentire la partecipazione dei soggetti privati alle predette attività in chiave collaborativa, senza che vengano violati, nel contempo, i principi generali vigenti in materia di conflitto di interesse[9].

In ogni caso, al fine di operare i necessari raccordi tra i diversi obblighi di programmazione, il correttivo ha precisato che le amministrazioni aggiudicatrici dovranno approvare gli strumenti di programmazione di cui all’art. 21 del codice, nel rispetto di quanto previsto dalla legislazione statale e regionale di settore (art. 142, comma 5-quater), con la conseguenza che, all’atto di adozione della programmazione biennale dell’ente, sarà necessario tener conto di quanto già previsto all’interno della pianificazione “di zona” prevista per i servizi sociali.

Il correttivo ha infine previsto che le finalità di cui agli articoli 37 e 38 sono perseguite anche tramite le forme di aggregazione previste dalla normativa di settore con particolare riguardo ai distretti sociosanitari e a istituzioni analoghe (art. 142, comma 5-quinquies)[10]. Le finalità cui la predetta norma fa riferimento sono, in particolare, quelle relative:

• alle esigenze di contenimento della spesa, per quanto concerne l’art. 37;
• alla qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, per quanto concerne l’art. 38.

In merito alle modalità di aggregazione previste dalla normativa in materia di servizi sociali, occorre ricordare, da ultimo, che la legge 328/2000 dispone che le regioni esercitano le funzioni relative alla determinazione delle forme di concertazione con gli enti locali interessati, nonché degli ambiti territoriali, delle modalità e degli strumenti per la gestione unitaria del sistema locale dei servizi sociali a rete (art. 8, comma 3)[11].

4. Le norme ad applicazione necessaria

Nelle disposizioni introdotte dal correttivo viene precisato che ai contratti aventi ad oggetto i servizi sociali si applicano le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65 (art. 142, comma 5-sexies).

Ci si potrebbe chiedere, pertanto, se le altre norme applicabili alla generalità dei contratti pubblici non debbano trovare applicazione in caso di affidamento dei servizi sociali. Sul punto, si può notare che il Consiglio di Stato, nell’ambito del parere reso a margine dello schema di decreto correttivo, ha sottolineato che, in via generale, va mantenuta l’originaria scelta proconcorrenziale – contenuta all’interno della prima formulazione del d.lgs. n. 50/2016 – di assoggettare gli appalti nei servizi sociali alle regole comuni, con poche deroghe, senza pertanto ampliare il regime di sottrazione alla concorrenza[12].

Il correttivo ha comunque precisato che ai contratti relativi ai servizi sociali devono essere sempre applicate, ai fini dell’aggiudicazione, le disposizioni di cui agli articoli 68, 69, 75, 79, 80, 83 e 95 del codice, fermo restando l’obbligo di adottare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 142, comma 5-septies).

Vale così la pena di ricordare che alcune delle norme richiamate dal nuovo comma 5-septies hanno subito, a loro volta, alcune modifiche da parte del correttivo.

In particolare, all’art. 60, comma 2-bis, è stato previsto che, nel caso di presentazione di offerte per via elettronica, le amministrazioni aggiudicatrici possono ridurre di cinque giorni il termine di trentacinque giorni previsto per la ricezione delle offerte. A corollario di tale previsione, l’art. 79, comma 5-bis prevede oggi che nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno[13].

Alcune norme devono essere sempre applicate anche in caso di affidamento di servizi sociali

Anche le prescrizioni relative ai motivi di esclusione dalle procedure sono stati modificati dal correttivo; in particolare, all’art. 80, comma 1, lettera b-bis) viene oggi richiamato anche il reato di false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile, mentre al comma 5 viene prevista la comminatoria di esclusione per:

• l’operatore economico che presenti nella procedura di gara e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (comma 5, lett. f-bis);
• l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti, con precisazione che tale motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico (comma 5, lett. f-ter).

Per quanto concerne i requisiti di partecipazione alla gara, il correttivo ha previsto all’art. 83, comma 5, che il fatturato minimo annuo eventualmente richiesto ai fini dell’ammissione non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso. Il successivo comma 8 ha poi precisato che per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g) – consorzi ordinari, raggruppamenti, contratti di rete o GEIE – nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti riuniti, con precisazione che la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Oltre che con la riforma del soccorso istruttorio di cui al comma 9, l’art. 83 è stato modificato anche per quanto concerne il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’ANAC rilascia apposita certificazione agli operatori economici, sulla base di accertamenti volti ad esprimere l’affidabilità dell’impresa.

Estremamente rilevanti sono, da ultimo, le modifiche apportate dal correttivo all’art. 95, laddove, al comma 10, viene previsto che nell’offerta economica l’operatore deve indicare:

• i propri costi della manodopera;
• gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Fanno eccezione ai predetti obblighi:

• le forniture senza posa in opera;
• i servizi di natura intellettuale;
• gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro.

Non è chiaro, peraltro, se al ricorrere delle predette ipotesi la stazione appaltante possa omettere la formulazione del DUVRI[14] e se possa omettere di individuare, nella base d’asta, i costi della manodopera[15].

Il correttivo ha previsto che le stazioni appaltanti procedono, prima dell’aggiudicazione, a verificare quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d) (ovverosia se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 del codice), e ciò a prescindere, apparentemente, dalla configurabilità di un’anomalia dell’offerta.

Considerato, infine, che l’affidamento dei servizi sociali può avvenire esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è importante sottolineare che il correttivo ha imposto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento (art. 95, comma 10-bis).

5. Gli affidamenti dei servizi sociali sotto-soglia

L’art. 142 come modificato dal correttivo al codice, prevede oggi espressamente, al comma 5-octies, che gli appalti di servizi sociali di importo inferiore alla soglia di rilievo europeo sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36 del medesimo codice[16].

Il correttivo, peraltro, ha modificato profondamente anche la disciplina dei contratti sotto-soglia, richiamando espressamente, in primo luogo, i principi di cui agli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché pubblicità) nonché il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti al fine di assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese. Trova dunque applicazione, anche per i contratti relativi ai servizi sociali, la previsione di cui all’art. 30, comma 5-bis, in forza della quale sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento e le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

Ai servizi sociali sotto-soglia si applica l’art. 36 del codice

Anche per i servizi sociali sotto-soglia la stazione appaltante ha poi la facoltà (ma non l’obbligo) di introdurre clausole sociali volte ad ottenere il riassorbimento dei lavoratori posti alle dipendenze del precedente appaltatore[17], mentre ha l’obbligo di tenere in considerazione i criteri ambientali minimi per i quali siano stati adottatigli appositi decreti ministeriali, nell’ambito del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione[18].

Anche per i servizi sociali, infine, la stazione appaltante dovrà sempre effettuare la verifica dei requisiti sull’aggiudicatario, anche alla luce delle indicazioni che verranno a tal fine fornite da ANAC all’interno delle linee guida sugli affidamenti dei contratti di importo inferiore alla soglia di rilievo europeo, nella versione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato ai fini dell’adeguamento delle linee guida n. 4/2016 alle nuove norme introdotte dal correttivo al codice dei contratti.

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[1] Segnatamente, si trattava delle norme dettate in materia di specifiche tecniche e di avvisi sui risultati della procedura di affidamento.

[2] Si pensi, tuttavia, alle ulteriori disposizioni specificamente dettate per i settori speciali, tra le quali va ad esempio annoverata la norma contenuta all’art. 35 del codice che fissa, per tale tipologia di contratti, una soglia differente rispetto a quella dettata per la generalità dei servizi affidabili nei settori ordinari e nei settori speciali.

[3] Così art. 142, comma 5-bis. Si tratta, in sostanza, dei cc.dd. “servizi alla persona”.

[4] In particolare, sono “ordinari” i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice, in cui operano le amministrazioni aggiudicatrici (art. 3, comma 1, lett. gg).

[5] La norma in esame riproduce il contenuto già espresso all’interno dell’art. 76 della direttiva 2014/24/UE.

[6] Si vedano, a tale proposito, i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal Comitato per la protezione sociale e richiamato dal considerando n. 114.

[7] Il correttivo ha modificato la rubrica dell’art. 21 (Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici) ed ha previsto, per gli enti locali, che tali programmi debbono essere approvati secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria dei predetti enti.

[8] Il Consiglio di Stato si è pronunciato sullo schema del predetto decreto ministeriale con parere 13 febbraio 2017, n. 351.

[9] In materia di conflitto di interessi si sta osservando l’emergere delle prime pronunce della giurisprudenza amministrativa: è stato affermato, in particolare, che, ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, si ha conflitto di interesse “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”; il riferimento alle ipotesi previste dall’art. 7 del DPR n. 62/2013 costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”: l’art. 42 si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno così un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale” (così Tar Abruzzo, sentenza n. 21/2017).

[10] Il correttivo ha modificato anche le disposizioni di cui all’art. 38, prevedendo che i requisiti di possono essere costituiti, tra gli altri, dal numero di gare svolte “nel quinquennio”, nonché dall’assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che alimentano gli archivi detenuti o gestiti dall’ANAC. Resta comunque fermo che, fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti gestito dall’ANAC (art. 216, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016).

[11] La norma aggiunge che, nella determinazione degli ambiti territoriali, le regioni prevedono incentivi a favore dell’esercizio associato delle funzioni sociali in ambiti territoriali di norma coincidenti con i distretti sanitari già operanti per le prestazioni sanitarie, destinando allo scopo una quota delle complessive risorse regionali destinate agli interventi previsti dalla presente legge.

[12] Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 30 marzo 2017, n. 782.

[13] La norma conclude prevedendo che la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGID ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante codice dell’amministrazione digitale.

[14] Alla luce di quanto chiarito da ANAC con la determinazione n. 8/2013, il dubbio permane, in realtà, per i soli affidamenti diretti di servizi non intellettuali o di forniture con posa in opera di importo inferiore a 40.000 euro.

[15] Nel bando tipo n. 1/2017 ANAC ha peraltro chiarito che, in analogia a quanto disposto all’art. 95, comma 10 del Codice, non deve essere indicata la stima dei costi della manodopera nel caso di servizi di natura intellettuale e di forniture senza posa in opera. Per espressa indicazione contenuta all’interno della nota illustrativa, peraltro, il predetto bando tipo non è vincolante per le procedure per l’affidamento dei servizi sociali ai sensi dell’art. 142 co. 5 bis del Codice.

[16] Dal 1 gennaio 2018 le soglie di rilievo europeo sono state elevate ad opera del Regolamento (UE) 2017/2366 del 18 dicembre 2017, il quale ha tuttavia lasciato immodificata la previgente soglia relativa ai servizi sociali ed agli altri servizi specifici elencati all’allegato IX, fissata in 750.000 euro.

[17] Problemi di disparità potrebbero porsi, peraltro, laddove il contratto collettivo applicato da un concorrente preveda di per sé – a prescindere dalla previsione contenuta nel bando di gara – la clausola di riassorbimento, mentre il contratto di altri concorrenti non preveda un obbligo analogo.

[18] I decreti ministeriali relativi ai criteri ambientali minimi sono consultabili all’interno del sito internet del Ministero dell’ambiente, nella sezione dedicata ai CAM in vigore.