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( vote)1. I contratti assicurativi nelle Pubbliche Amministrazioni
I contratti assicurativi sono un tema delicato e le relative problematiche sono affrontate frequentemente dagli uffici che si occupano, secondo le previste procedure amministrative e nei limiti normativamente previsti, della gestione dei servizi per l’Ente (Provveditorati ed Economati degli enti).
Gli uffici in discorso trattano il tema dei contratti assicurativi in un ambito che si rivela oggi molto mutato ed in particolare nell’ultimo biennio: ciò è sicuramente in correlazione con le criticità e variabilità del contesto sociale ed economico del Paese.
Vi sono infatti realtà amministrative territoriali ed istituzionali le cui esigenze assicurative, quali conseguenze della complessità citata, non sempre si presentano in un quadro organico o ben chiaro.
Si pensi a tale proposito al settore sanitario, al settore informatico d’interesse pubblico, al settore delle infrastrutture ed agli effetti, in termini di responsabilità amministrative e contabili, per i funzionari dell’Ente e gli Amministratori in considerazione della gestione ed utilizzo del patrimonio e dei fondi pubblici.
Giurisprudenza e dottrina hanno affrontato il tema dell’assicurabilità della copertura della responsabilità amministrativa dei propri amministratori a cura dell’Ente di appartenenza. Di seguito sono esposte alcune parti di sentenze utili ad inquadrare le disposizioni di riferimento applicabili.
2. Il contratto assicurativo. Definizioni e giurisprudenza in tema di responsabilità degli amministratori e dei dipendenti. Ammissibilità
Con l’articolo 3, comma 59, della legge 24 dicembre 2007 n 244 il legislatore ha in ogni caso sancito addirittura la nullità del <<contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o a enti pubblici e la responsabilità contabile>> e prevede la sanzione per l’amministratore che stipula il contratto ed il beneficiario della copertura assicurativa con il pagamento <<a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo>>.
Un ente pubblico può assicurare esclusivamente quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che trasferiscono all’assicuratore la responsabilità patrimoniale stessa
La Corte dei conti ha sul tema affermato che in conformità di un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato sulla base dei principi posti dalle Sezioni Riunite – con sentenza addirittura del 5 aprile 1991, la n. 707 – il pagamento da parte di un ente locale dei premi assicurativi per polizze stipulate, a favore dei dipendenti ed amministratori, a copertura delle conseguenze derivanti da sentenze di condanna della Corte dei conti – che discendano da illeciti amministrativi – costituisce danno per l’erario, in quanto, privo di sinallagma per la P.A. e non rispondente ad alcun pubblico interesse. (cfr. nel contesto di una giurisprudenza consolidata, Sez. Giur. Sicilia, 4 marzo 2008 n. 734).
Un ente pubblico può assicurare esclusivamente quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che trasferiscono all’assicuratore la responsabilità patrimoniale stessa, ove si verifichi l’evento temuto, mentre sarebbe priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale, l’assicurazione di eventi per i quali l’ente non deve rispondere e che non rappresentano un rischio per l’ente medesimo (Corte dei Conti, Sez. I, 29/11/1990, n.254).
Chiaro a riguardo è un passo della sentenza della deliberazione n. 57/pareri/2008 della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia:
<<L’assicurazione, con premio a carico dell’ente, del solo rischio derivante da atti o fatti dannosi posti in essere con “colpa lieve”, tutela l’amministrazione dai danni che altrimenti rimarrebbero a totale carico della stessa, poiché, non ricorrendo in questi casi l’elemento soggettivo necessario per imputare l’addebito relativo all’amministratore o dipendente, non sarebbe data la possibilità di azione di rivalsa nei loro confronti.
Il soggetto garantito dall’assicurazione è in tal caso l’amministrazione e legittimamente è posto a suo carico il pagamento del relativo premio. Tale assicurazione copre infatti i rischi propri della responsabilità patrimoniale intestata all’ente pubblico tenendo conto, da un lato, che la stessa Costituzione, all’art. 28, accanto alla responsabilità dei funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, prevede che la responsabilità civile degli stessi si estenda allo Stato e agli enti pubblici; d’altro lato, dell’attuale vigenza dell’art. 23, co. 1, del DPR 10.01.1957, n.3, che limita la responsabilità alla violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave (principio in tema di responsabilità ora richiamato dall’art.55, co. 1, del d.lgs. n.165/2001 per la generalità dei dipendenti pubblici e dall’art. 93, co.1, del d.lgs. 267/2000 per gli amministratori e per il personale degli enti locali)>>.
In ogni caso è opportuno rilevare che la sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione del 22 luglio 1999, n. 500 e le disposizioni, in particolare, della legge n. 205/2000, riconoscono il diritto del cittadino al risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione, rilevando la diretta responsabilità degli amministratori e dei dipendenti della pubblica amministrazione che quei danni possono cagionare con il loro comportamento.
Al fine della tutela rispetto a quanto descritto, l’ente stipula la polizza di Responsabilità Civile per le Perdite Patrimoniali cagionati a terzi in conseguenza di atti od omissioni commessi da Amministratori e dipendenti per cui l’Ente Assicurato/Contraente sia civilmente responsabile per legge, compresi i fatti dolosi e colposi commessi da persona di cui l’assicurato stesso debba rispondere ai sensi della legge. Ciò è riscontrabile nelle condizioni di polizza stipulate dall’ente.
Come si è già detto, già da tempo la giurisprudenza e la dottrina sostengono l’illiceità del contratto di assicurazione stipulato da un ente pubblico per la copertura della responsabilità amministrativa – per colpa grave – dei propri funzionari.
Le eventuali scelte contrattuali, in senso contrario, appaiono idonee a vanificare, con la traslazione del rischio dal soggetto imputabile, all’ente creditore, oltre che la funzione risarcitoria, anche quella deterrente, che è da considerare, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale (sentenza 371/98), ulteriore connotato proprio della responsabilità amministrativa.
In relazione alla <<estensibilità della norma anche al caso di contratti stipulati per la tutela assicurativa di responsabili di settore odi altri dipendenti, coinvolti nell’attività amministrativa pubblica, va detto che il divieto ivi sancito, anche se nella sua espressione letterale adotta il termine amministratori, è da ritenere riferito a tutti i pubblici dipendenti>> (cfr. Deliberazione Corte dei Conti n. 3/2009/PAR).
Affrontato brevemente il tema dell’assicurabilità di amministratori e funzionari dell’ente da parte dell’ente medesimo, si analizza la natura del contratto assicurativo stipulabile al fine di garantire invece l’integrità del patrimonio o del bene oggetto degni di tutela.
(L’ente è obbligato a stipulare alcune polizze assicurative in corrispondenza ai relativi rischi ad esempio: ai sensi dei punti 2 e 3 dell’art. 23 del DPR 333/90, per i dipendenti, ai e dell’art. 43 del C.C.N.L. comparto Regioni Autonomie Locali in data 14/9/2000).
Anche quando non vi è un obbligo di copertura assicurativa, la medesima può essere necessaria, al fine di salvaguardare il patrimonio dell’ente o preservarlo da eventuali responsabilità civili conseguenti allo svolgimento dell’attività istituzionale.
3. Le stime necessarie per valutare i costi inerenti i servizi assicurativi anche ai fini di una procedura di gara
L’analisi che segue pone in rilievo le valutazione dell’assicurato e le ricadute per coloro che, per la parte dell’Ente, esperiscono l’istruttoria amministrativa finalizzata a scegliere l’operatore del mercato assicurativo più adeguato rispetto ai criteri prestabiliti conformi al codice degli appalti.
A norma dell’art. 1882 c.c., il contratto di assicurazione è un contratto sinallagmatico, col quale:
<<l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana>>.
Il premio, quale elemento essenziale dell’offerta da formulare, è determinato dall’assicuratore in base ad una stima, necessaria come altre imprese che operano in un mercato, della probabilità che l’evento assicurato si verifichi.
Al riguardo occorre precisare che i servizi assicurativi presentano una assoluta peculiarità rispetto agli altri servizi, ovvero la c.d. “inversione del ciclo produttivo”. Tale inversione è determinata dal preliminare conseguimento dei ricavi (premi) rispetto al successivo sostenimento dei costi (liquidazione dei sinistri).
Il premio “definito puro” rappresenta le risorse necessarie all’assicuratore, e da questi accantonate, per far fronte ai risarcimenti derivanti dai sinistri che si potranno verificare nel corso di validità della polizza: esso è dato dalle valutazioni effettuate dalla impresa in merito al costo futuro dei sinistri.
A questo si aggiungono i costi di gestione della polizza che costituiscono un sovraccarico del premio: i costi generali di esercizio, i costi di gestione dei sinistri, dei relativi risarcimenti, quelli di distribuzione, gli utili di impresa ed anche i costi di acquisizione (l’intermediazione del broker).
Per la determinazione del citato premio puro sono necessarie numerose informazioni statistiche relative all’andamento passato dei sinistri, al loro numero ed agli importi corrisposti per gli stessi.
Il premio puro è dato dalle valutazioni effettuate dalle imprese circa il costo dei sinistri nel futuro, partendo dalle osservazioni del passato e dalla conoscenza degli accadimenti. Il premio di rischio – ulteriore concetto – è invece ottenuto dall’osservazione dei dati del passato.
Con la quantificazione del premio di rischio o puro, si ottiene un’informazione sulla rischiosità media, ma non sulla rischiosità specifica di ogni componente della stessa. Generalmente non è possibile definire, in termini assoluti, quale sia la sinistrosità specifica del singolo individuo o di quella fattispecie (soprattutto in contesti legati anche a valutazioni di scienza della politica).
Le imprese di assicurazione devono ottenere le informazione rilevando alcune grandezze oggettive dell’assicurato, correlate con il rischio da assicurare, che incidono sulla probabilità del verificarsi del sinistro o sul suo eventuale costo, nonché, osservando il comportamento del soggetto in passato.
Nel caso di un appalto pubblico è la stazione appaltante che nei documenti di gara deve informare le imprese concorrenti sui fattori che possono influenzare la sinistrosità specifica dell’ente.
Il tema della quantificazione del rischio è anche valutato, similarmente ad altre procedure, da coloro che curano la fase istruttoria nel momento della valutazione del costo dell’appalto e della descrizione dell’oggetto del contratto assicurativo futuro.
Nel caso di un appalto pubblico è la stazione appaltante che nei documenti di gara deve informare le imprese concorrenti sui fattori che possono influenzare la sinistrosità specifica dell’ente al fine di consentire alle stesse di presentare, a parità di condizioni, la propria offerta. Il rischio deve essere, per quanto possibile, valutato completamente specificando, in caso di assicurazione in materia di responsabilità patrimoniale, gli incarichi dell’assicurato.
(Generalmente le polizze di cui trattatasi vengono stipulate in “claims made”. E’ considerato “sinistro” la richiesta di risarcimento/l’atto della Corte dei Conti/l’azione di rivalsa dell’Ente di appartenenza che I’Assicurato riceve per la prima volta durante il periodo il cui e in vigore la polizza, purché questi atti siano riferiti a fatti commessi successivamente alla data di retroattività fissata).
In molte delle gare esaminate, come ha potuto rilevare l’AVCP, le stazioni appaltanti non appaiono sempre in condizione di fornire informazioni corrette al mercato. Molto spesso questo è la conseguenza della separazione “funzionale” tra i soggetti deputati alla predisposizione del bando e alla gestione effettiva del contratto.
In particolare, secondo il Codice delle Assicurazioni e il Regolamento di attuazione dell’Isvap (Regolamento n. 16/2008 e s.m.i.): <<il costo del sinistro – con conseguenze sulle stime del valore – è valutato nel rispetto del principio del costo ultimo prevedibile sulla base di dati storici e prospettici affidabili >>.
A proposito della stima del rischio al fine del calcolo del premio per la Compagnia assicurativa e, talvolta anche della valutazione circa dell’assicurabilità del soggetto, si evidenzia l’art. 1892 del Codice civile – che rileva gli eventuali effetti sull’efficacia del contratto stipulato – per il quale <<le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l’assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave>>.
L’art. 1893 del Codice civile afferma: <<se il contraente ha agito senza dolo o colpa grave, le dichiarazioni inesatte e le reticenze non sono causa di annullamento del contratto, ma l’assicuratore può recedere dal contratto stesso, mediante dichiarazione da farsi all’assicurato nei tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza>>.
Il Codice Civile riconosce, dunque, all’assicuratore, il diritto di recesso quando questi si è trovato costretto a quotare il rischio senza le necessarie informazioni, distinguendo gli effetti e le conseguenze a seconda che vi sia o meno dolo o colpa grave da parte dell’assicurato.
L’attività del broker assicurativo – i cui compiti specialisti non rientrano nelle normali mansioni amministrative espletate dall’ente – e le relative modalità di scelta, sono sicuramente conformi al codice degli appalti, se rispettose dei principi, delle disposizioni e dei criteri del medesimo codice.
4. Il Codice degli appalti ed i servizi assicurativi. I servizi di brokeraggio. Inquadramento del tema ed orientamenti attuali
Approfondendo il tema dei servizi di assicurazione e di consulenza/intermediazione assicurativa, ponendo attenzione, in particolare, alle procedure di gara, i servizi in argomento rientrano tra quelli disciplinati dal Dlgs. 163/2006 nell’allegato II A, ai quali, ai sensi del comma 2 dell’art. 20 si applicano integralmente le disposizioni contenute nel Codice (<<Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice>>). L’attività del broker assicurativo – i cui compiti specialisti non rientrano nelle normali mansioni amministrative espletate dall’ente – e le relative modalità di scelta, sono sicuramente conformi al codice degli appalti, se rispettose dei principi, delle disposizioni e dei criteri del medesimo codice. I servizi assicurativi sono strumentali alle attività di cui agli artt. 208-213 del Codice, per cui le regole dell’evidenza pubblica valgono anche per i settori speciali. Si osserva, infatti, che in diversi casi le aziende operanti nei settori speciali sono soggette a diversi obblighi di assicurazione (ad esempio le Responsabilità civile auto per le aziende che prestano servizi di trasporto e postali) e la sottoscrizione di coperture assicurative rappresenta un elemento per ridurre il rischio di forti esposizioni in caso di sinistri, costituendo un mezzo per rendere economicamente produttiva l’attività.
La complessità dei contenuti inerenti i contratti assicurativi conduce ad introdurre, nel presente lavoro, il riferimento al servizio di brokeraggio e alle conseguenti analisi che gli uffici competenti devono porre in essere al fine di operare scelte opportune ed economiche, ed in primis legittime, per l’Ente.
Il servizio di brokeraggio è un’attività che soprattutto in realtà amministrative complicate e caratterizzate da forti ricadute in termini di responsabilità amministrative e contabili – come le attuali – è fondamentale, se non essenziale, al fine dell’assistenza e cura nell’ambito di contratti caratterizzati da forte tecnicismo. In un ente pubblico il broker assicurativo identifica, in parte, l’ente e questo è desumibile, in via generale, nell’espressione riportata come segue, riscontabile in alcuni Capitolati d’appalto:
“Il Contraente – Ente – dichiara (e la Società prende atto) di avere affidato la gestione del presente contratto al Broker….. e di conseguenza tutti i rapporti inerenti la presente assicurazione saranno svolti per conto del Contraente dalla Stessa. Per quanto concerne l’incasso dei premi di polizza, la regolazione verrà effettuata dal Contraente alla Broker…. che provvederà al versamento alla Compagnia Assicuratrice. Resta intesa l’efficacia liberatoria per il Contraente, anche a termini dell’art.1901 C.C., del pagamento così effettuato”.
La Legge 28.11.84 n. 792 definisce il broker:
<<colui che esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendono provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione>>.
L’attività del broker è sottoposta nel nostro ordinamento alle norme del Codice Civile – con le necessarie integrazioni mutuate dalle norme speciali poste dal d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) – della legge n. 792 del 26/11/84 – legge istitutiva dell’Albo dei Broker di Assicurazioni – e alla vigilanza dell’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (ISVAP). Oggi IVASS Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni.
Le ragioni che hanno portato le Pubbliche Amministrazioni ad avvalersi della consulenza ed assistenza del broker sono consolidate, come risulta dalla Consultazione on line dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: Questioni interpretative concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, in data 27 gennaio 2013, che afferma:
<<le fasi di analisi e pianificazione dei rischi, di predisposizione e redazione dei capitolati di gara, di gestione dei contratti, richiedono un corredo di professionalità, esperienza e conoscenza del mercato assicurativo che sono tipiche del broker. Le prestazioni di consulenza e di assistenza nella gestione sono nettamente separate dalla fase di aggiudicazione del contratto di assicurazione che segue le modalità dell’evidenza pubblica e dalla quale il broker resta del tutto escluso. La presenza di un consulente fino ad oggi ha permesso alla Pubblica Amministrazione di esaminare le offerte solo sotto il profilo del costo, senza entrare nel merito delle condizioni contrattuali di polizza, la cui congruità e rispondenza al programma assicurativo è stata verificata ex ante dal consulente. La presenza del broker, auspicata in più occasioni anche dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, ha di fatto riequilibrato le posizioni contrattuali dell’assicurato rispetto alla compagnia e colmato quelle asimmetrie informative che penalizzano gli enti nella scelta delle migliori condizioni di polizza. L’eventuale assenza del professionista qualificato comporterebbe per gli Enti Pubblici una regressione nel rapporto con l’assicuratore che tornerà ad essere caratterizzato da garanzie carenti e premi sovradimensionati>>.
La qualificazione di servizi d’intermediazione è direttamente connessa e giustificata dalla condizione che il broker svolge, in particolare, un’attività continuativa a favore della pubblica amministrazione per la gestione dei rischi dell’Ente. Il Broker assicurativo svolge servizi di consulenza precontrattuale, di ricerca di Compagnie di assicurazione e successiva gestione dei contratti.
Il ruolo di intermediazione si può definire come quell’attività che il broker svolge, per conto dell’Amministrazione, al fine della puntuale cura dei servizi assicurativi, ponendosi il medesimo come unico collegamento tra le società assicurative e l’ente. Il Broker non deve in alcun modo essere vincolato alle aziende di assicurazione e riassicurazione, altrimenti verrebbe meno la sua indipendenza nella scelta delle polizze più adatte ai propri clienti. Il broker ha competenze, in genere, in merito ad esempio: all’identificazione, all’analisi e alla quantificazione di rischi attinenti a specifiche attività dell’ente; all’analisi delle coperture assicurative esistenti in relazione, in particolar modo, all’efficacia ed economicità, con analisi e proposte di eventuali aggiornamenti e revisioni con riferimento all’emanazione di nuova normativa; al monitoraggio e analisi dei costi delle coperture e relativa valutazione dei costi/benefici al fine di ottimizzare le risorse in relazione alla qualità dei servizi offerti; al puntuale controllo del rispetto, da parte delle Compagnie Assicuratrici, degli adempimenti contrattuali; all’ assistenza nella gestione dei sinistri e consulenza ed assistenza a favore di Amministratori e dipendenti dell’Ente. Il broker è l’unico responsabile dell’esaustività delle prestazioni necessarie a ottenere in termini di efficienza il servizio. L’attività composita del broker assicurativo lo riconduce anche alla preliminare attività di collaborazione intellettuale con l’assicurando in vista di futuri contratti di assicurazione – senza avvalersi necessariamente della prestazione del mediatore (broker) – come dalla Corte di Cassazione civ., sezione 3, sentenza del 31 marzo 2007, n. 8056, è stato evidenziato.
Nel caso di servizi prestati alla Pubblica Amministrazione, le previsioni contenute nel Codice delle Assicurazioni devono necessariamente essere coordinate poi con la disciplina speciale in materia di contratti pubblici ed in particolare con il divieto di delega delle funzioni di stazione appaltante contenuto nell’art. 33 del Codice dei Contratti Pubblici volto ad impedire che l’attività di selezione dell’affidatario di un contratto pubblico possa essere gestita da soggetti esterni all’amministrazione, quali il broker (Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti di cui all’articolo 32, lettere b), c), f), non possono affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante).
L’AVCP ha analizzato in più occasioni il ruolo e la natura dell’attività del broker assicurativo anche in termini di qualificazione della relativa attività offerta
Il servizio di brokeraggio non può comportare per l’Ente alcun onere diretto, né presente né futuro per compensi, rimborsi o quant’altro in quanto lo stesso viene remunerato, secondo consuetudine di mercato, da parte delle Compagnie di Assicurazione con le quali sono o verranno stipulate le polizze assicurative.
(Si evidenzia che, ultimamente, nelle gare, per l’affidamento del servizio di Brokeraggio Assicurativo, si utilizza il criterio di aggiudicazione all’offerta “economicamente più vantaggiosa”, con netta prevalenza dell’attenzione posta all’elemento “qualità” rispetto all’elemento “prezzo”).
L’AVCP ha analizzato in più occasioni il ruolo e la natura dell’attività del broker assicurativo anche in termini di qualificazione della relativa attività offerta all’Ente indicando anche un indirizzo in merito alle modalità procedurale da seguire.
L’Autorità ha affermato ed evidenziato che risultano:
<< frequenti i casi in cui le stazioni appaltanti, mediante un’unica gara, procedono alla scelta dell’intermediario e della polizza assicurativa ovvero affiancano all’incarico di brokeraggio anche la scelta dell’impresa affidataria del servizio assicurativo. Simili accorpamenti, benché verosimilmente attuati per esigenze di economicità, non appaiono corretti, sia perché idonei a svilire il ruolo del broker (avendo la stazione appaltante già effettuato le scelte che invece dovrebbero essere fatte a seguito dell’attività precontrattuale svolta dallo stesso) sia perché i due servizi (intermediazione e copertura assicurativa) appartengono a mercati distinti>>.
Tale posizione, in merito agli effetti connessi alla possibilità di affidare congiuntamente l’incarico di consulenza assicurativa e di ricerca della polizza assicurativa, è analoga a quella dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in tema di tutela della concorrenza sul mercato rispetto alle distinta professionalità coinvolte.Tale prassi produce una serie di effetti negativi sulla regolarità delle procedure di affidamento. Da un lato, le stazioni appaltanti finiscono spesso con il non valutare correttamente l’onerosità del servizio di intermediazione e predispongono i bandi sottostimando il valore dell’affidamento.
5. Il costo connesso ai servizi forniti dal broker. La clausola broker e la sua definizione nei Capitolati d’ appalto
Il tema della rimuneratività del broker presenta alcune criticità. A tal fine si fa riferimento all’orientamento giurisprudenziale che negli anni si è pronunciato (TAR Veneto n.1368 del 6 maggio 2009, Corte dei Conti Sez. Giurisdizionale per la Lombardia n.1536/2004 confermata da Corte dei Conti, Sezione Prima Giurisdizione Centrale n.179/2008 e Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013) tanto che ormai è incontestata la possibilità per gli enti di ricorrere al broker assicurativo. La cosiddetta “clausola broker” è compatibile con il sistema dei contratti pubblici, a riguardo si richiama la sentenza del Tar Veneto del 6 maggio 2009 con la quale viene affermato che:
<<in linea di principio le pubbliche amministrazioni tenute all’osservanza del “sistema” medesimo sono comunque titolari proprio in quanto soggetti giuridici di una piena capacità giuridica, la quale, salvo il limite connesso al rispetto dei propri fini istituzionali, attribuisce loro un’autonomia negoziale di carattere generale che può per certo estrinsecarsi anche nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate ex lege>>.
Le commissioni corrisposte al broker non si possono configurare quale costo aggiuntivo per la stazione appaltante proprio in quanto sono parte dei costi che normalmente le Compagnie di assicurazione riconoscono alle proprie Agenzie e che vengono trasparentemente dichiarate fin dall’avvio della procedura di scelta del contraente. La commissione spettante al broker, infatti, non va considerata quale costo aggiuntivo per il cliente, come recita la sentenza citata del Tar Veneto << posto che il relativo premio è notoriamente costituito dalle seguenti componenti:
1) premio medio in condizioni prossime all’equità, incluso il tasso tecnico, che serve per stabilire quanto l’impresa assicuratrice deve raccogliere dagli assicurati per fronteggiare gli impegni assunti (c.d. “ipotesi di probabilità”);
2) caricamento per oneri di gestione e di distribuzione (c.d. “ipotesi di spesa”);
3) imposte indirette e oneri obbligatori gravanti sul contratto;
4) margine di profitto>>.
Il compenso per il broker non costituisce un maggior costo per l’assicurato in quanto le compagnie di assicurazione calcolano a monte il premio già comprensivo della voce “provvigioni” che andranno, poi ad essere ripartite tra il broker e l’agente della singola compagnia.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale più autorevole e consolidato qualunque copertura assicurativa può, nel mercato, essere commercializzata e utilizzata mediante l’intermediazione e l’assistenza esercitata da un agente di assicurazione o anche da un broker. Se l’assicurando decide, avuto riguardo alla complessità del contenuto dei contratti che egli intende stipulare, di avvalersi di un broker, la provvigione ben potrà essere suddivisa tra quest’ultimo e l’agente: e ciò è sufficiente per escludere che l’intervento del broker costituisca un onere aggiuntivo per l’Amministrazione e che il criterio di scelta, sulla base del costo più basso, non risulti quindi operativamente inficiato.
Il compenso per il broker non costituisce un maggior costo per l’assicurato in quanto le compagnie di assicurazione calcolano a monte il premio già comprensivo della voce “provvigioni” che andranno, poi ad essere ripartite tra il broker e l’agente della singola compagnia.
Le Compagnie non modificano quindi la propria quotazione in funzione della presenza o meno del Broker; nel caso di assenza del Broker il “caricamento” sarà esclusivamente destinato all’agente e nel caso di presenza del Broker andrà invece semplicemente ripartito (Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. per l’Emilia Romagna n.319/2011; Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n. 439/2013).
Le coperture assicurative, sia per la P.A. che per i privati, non vengono mai quotate al c.d. premio puro, cioè al premio netto dei citati oneri commerciali e di gestione
(Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. per l’Emilia Romagna n. 319/2011; Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n. 439/2013).
Il contratto di brokeraggio è, per una generica prassi di mercato, un contratto c.d. “a costo zero”. Il ricorso all’ausilio del broker, infatti, non deve corrispondere alcun compenso al broker per l’attività dallo stesso svolta, essendo il compenso di quest’ultimo ricompreso nel premio che il beneficiario del servizio di brokeraggio dovrà corrispondere alla compagnia assicurativa una volta stipulato il contratto di assicurazione.
Dal punto di vista tecnico ed economico non esiste alcuna maggiorazione o duplicazione di costi derivata dalla presenza del Broker nell’ambito del rapporto assicurativo. A questo punto si richiama la sentenza della Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n. 439/2013, la quale ha sanzionato un Dirigente, per un importo pari al compenso erogato al Broker, per aver affidato a titolo oneroso del servizio di brokeraggio assicurativo.
<< il contratto di brokeraggio, … è, per una generica prassi di mercato, un contratto c.d. “a costo zero”. Chi ricorre all’ausilio del broker, infatti, non deve corrispondere alcun compenso al broker per l’attività dallo stesso svolta, essendo il compenso di quest’ultimo ricompreso nel premio che il beneficiario del servizio di brokeraggio dovrà corrispondere alla compagni assicurativa una volta stipulato il contratto di assicurazione … Al fine di comprendere le problematiche sottese alla vicenda in esame, il collegio reputa utile analizzare brevemente le risultanze di una “consultazione on line” avviata, in materia di contratto di brokeraggio stipulato dalle amministrazioni pubbliche, sul proprio sito istituzionale dell’Autorità di Vigilanza dei contratti Pubblici.
L’Autorità di Vigilanza, infatti, dall’elaborazione dei pareri resi dalle associazioni di categoria nonché dagli operatori di settore, ha dovuto constatare che, come meglio enunciato anche da recente giurisprudenza, (Corte dei Conti Prima Appello 179/2008), per usi ormai consolidati di mercato, le imprese di assicurazione prevedono comunque, nel premio proposto, una commissione per l’intermediazione, volta a remunerare il proprio agente, da cui attingere la commissione per l’eventuale broker. In sostanza, la stazione appaltante pagherebbe lo stesso ammontare di premio indipendentemente dalla presenza di un broker … ciò che interessa sottolineare ai fini del presente giudizio, è il fatto che, allo stato, per consolidati usi del mercato nazionale ed internazionale, il broker è remunerato esclusivamente con una percentuale del premio che l’assicurato deve corrispondere alla compagnia di assicurazione>>.
Le basi d’asta devono essere congrue anche per scongiurare il rischio che le gare vadano deserte o che sia presentata un’unica offerta.
AIBA Associazione italiana brokers di Assicurazioni e Riassicurazione si è espressa come segue in relazione alla valutazione del prezzo (Audizione del 19 settembre 2012).
<<a) nella selezione per la scelta della compagnia la percentuale di remunerazione del broker deve essere legata al premio fissato a base d’asta.
A tal proposito si rappresenta all’Autorità che è e deve essere nella esclusiva responsabilità delle P.A. la scelta della base d’asta in relazione alla quale effettuare la determinazione percentuale del costo del broker.
Il broker si limita allo studio delle condizioni tecniche del capitolato e non può sostituirsi agli enti pubblici nella determinazione delle basi d’asta perché, altrimenti, incorrerebbe nel rischio di una turbativa d’asta, in una potenziale condizione di conflitto di interessi che, come rilevato da codesta Spett.le Autorità, deve essere esclusa.
Le basi d’asta devono essere congrue anche per scongiurare il rischio che le gare vadano deserte o che sia presentata un’unica offerta.
Solo un’attenta pre-determinazione a monte dei costi delle polizze, basata sull’esame della frequenza dei sinistri e dei risarcimenti già liquidati negli anni precedenti, possono consentire la determinazione del premio a base d’asta.
A tal fine occorre evidenziare che il broker può svolgere una consulenza tecnica ma l’ente deve rendere disponibili tutte le informazioni in possesso delle compagnie di assicurazione che abbiano in precedenza assicurato gli enti, e solo l’ente ha la responsabilità della scelta della base d’asta.
Per quel che riguarda, invece, la percentuale delle provvigioni dovute al broker, le stesse sono facilmente determinabili in base agli usi negoziali che potrebbero, ad esempio, essere raccolti, a titolo di mera ricognizione ed ai soli fini di far presumere la loro esistenza, dalle Camere di Commercio>>.
Un Parere reso da Aiba – Associazione italiana Brokers di Assicurazioni e Riassicurazioni, afferma poi questo:
<<La provvigione è determinata da una misura percentuale rispetto ai premi perché ciò costituisce un uso negoziale del mercato del brokeraggio assicurativo a livello globale e, quindi, non solo nazionale, ma europeo e mondiale … in base agli usi negoziali, l’importo delle provvigioni del broker sono comunque contenute in ciò che la compagnia paga alla rete di vendita diretta e quindi ricompresa nella voce “provvigioni”, che va ad aggiungersi al c.d. premio puro, secondo quanto riferito dalla giurisprudenza, e decurtata da quella dell’ agente>>.
Il ribaltamento del costo del servizio sulla compagnia di assicurazione che sottoscrive la polizza ha spesso fatto pensare che tale affidamento non rientri nella disciplina del Codice dei Contratti (cfr. parere della Documento di consultazione – Agosto 2012).
Ai sensi dell’art. 29 del Codice, il valore posto a base di gara – che secondo un principio ormai consolidato deve esse comprensivo di tutti gli elementi costitutivi del prezzo e delle eventuali opzioni – comprende l’insieme delle entrate che affluiscono all’aggiudicatario per effetto dell’affidamento (sul punto si vedano anche le Deliberazioni dell’Autorità n. 9 del 12.02.2009 e n. 71 del 09.09.2009).
Nei capitolati di appalto è possibile riscontrare le seguenti, conformemente a quanto sopra detto, affermazioni in tema di “clausola broker”:
<<L’espletamento del servizio non comporterà oneri diretti per l’ente presenti, futuri, per compensi o per rimborsi, in quanto la prestazione del Broker sarà remunerata,secondo consolidata prassi di mercato, per il tramite delle sole Compagnie di Assicurazione,sulla base delle provvigioni riconosciute e pubblicate nei capitolati assicurativi, entro i limiti indicati all’interno dell’offerta economica, e inserite nei capitolati stessi>>.
<<Al Broker spetteranno, esclusivamente le provvigioni sui premi delle nuove polizze assicurative. L’ente non risponderà in alcun modo di eventuali inadempimenti circa il riconoscimento delle commissioni da parte delle Compagnie di Assicurazione. La provvigione viene calcolata applicando le percentuali indicate dal Broker in sede di offerta ai premi imponibili richiesti dalle Compagnie Assicuratrici per la stipula dei contratti di assicurazione>>.
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