Se in corso di gara la stazione appaltante riscontra delle illegittimità deve ricalcolare la media o questa deve ritenersi cristallizzata ai sensi dell’art. 95 comma 15 del codice?

Secondo recente giurisprudenza la soglia non può ritenersi cristallizzata “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura” e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108 del comma 1 del codice, successiva alla stipula del contratto). Le Amministrazione aggiudicatrici, devono essere in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pertanto, dovrebbe essere loro consentito di ricalcolare la soglia se in corso di gara riscontrassero delle illegittimità. Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai princìpi costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, «contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici (Cfr. Cons. Stato sentenza n. 6013 del 2/09/2019, Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

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Redazione MediAppalti

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