RUP e offerta tecnica. Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Premessa

La recentissima giurisprudenza si è soffermata sui rapporti – ai fini pratici di enucleare competenze ed adempimenti – tra l’offerta tecnico/economica (o solo economica come nel caso dell’appalto da aggiudicarsi al minor prezzo) ed il responsabile unico del procedimento quale motore/dominus dell’intera procedura di gara.  

Soprattutto in relazione all’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, detta giurisprudenza (ma in questo senso, evidentemente, lo stesso codice dei contratti, le linee guida n. 3 dell’ANAC ed i bandi tipo della stessa autorità anticorruzione) evidenzia che i compiti del responsabile unico siano soprattutto di controllo/verifica sull’attività della commissione di gara e che, in nessun caso il responsabile può sostituirsi alle valutazioni di questa.

Nell’appalto da aggiudicarsi al minor prezzo, invece, il ruolo del responsabile unico risulta più articolato in quanto, oltre alla funzione ineliminabile di controllo (più che sull’operato di altri soggetti, sulla regolarità degli atti che “entrano”nel procedimento amministrativo già presente – anche in modo eventuale – nell’appalto da aggiudicarsi con il multi criterio), le funzioni di questo soggetto sono anche di tipo “decisorio”.

Si tratta di un riferimento a “decisioni” valide esclusivamente nell’ambito del procedimento e non anche a valenza esterna visto che l’atto di aggiudicazione (la firma sulla determinazione) costituisce competenza del dirigente/responsabile del servizio con potere di spesa che non necessariamente coincide con il funzionario a cui sono attribuiti i compiti di responsabile unico del procedimento.

1. Il RUP e l’appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo 

Si è detto in premessa che nel caso di appalto da aggiudicarsi al prezzo più basso, il responsabile unico del procedimento non deve controllare l’operato di altri soggetti al netto di ipotesi in cui non abbia deciso di avvalersi di collaboratori, ad esempio per la verifica formale della documentazione prodotta dagli appaltatori, e/o anche nel caso in cui, per “l’apertura” (anche telematica) delle offerte abbia deciso di costituire uno specifico seggio di gara presieduto da un collaboratore. In questo caso, “entrerà” direttamente nel procedimento per la predisposizione della proposta di aggiudicazione per il responsabile del servizio ai fini dell’aggiudicazione e dell’assunzione dell’impegno di spesa.

Qualora abbia deciso – sulla base anche delle disposizioni interne dell’ente e/o in base a quanto indicato nel provvedimento dirigenziale di nomina (attribuzione dell’incarico di RUP) – di presiedere il seggio di gara, l’operazione materiale dell’apertura dei plichi delle offerte (ora, dal 18 ottobre, più propriamente in senso “telematico”) verrà compiuta direttamente alla presenza, quanto mai opportuna, di almeno due collaboratori oltre che in seduta pubblica. Quest’ultima destinata, praticamente, a scomparire  visto la non necessità (di una seduta fisicamente aperta agli appaltatori) nei procedimenti svolti utilizzando le piattaforme telematiche. Modalità operative, come confermato dalla giurisprudenza, in grado di assicurare in nuce correttezza e trasparenza dei comportamenti dei soggetti coinvolti.  

Nell’appalto in parola, pertanto, le funzioni del responsabile unico sono piuttosto semplici e del tutto affini a quelle classiche del procedimento amministrativo in cui il soggetto istruttore, ovviamente, verifica il suo stesso operato per poi sottoporre la proposta di provvedimento definitivo al dirigente/responsabile del servizio “abilitato” dai poteri gestionali alla c.d. firma a valenza esterna in grado di impegnare l’amministrazione rappresentate verso l’esterno.   

BOX: Nell’appalto da aggiudicarsi la minor prezzo, invece, il ruolo del responsabile unico risulta più articolato in quanto, oltre alla funzione ineliminabile di controllo (più che sull’operato di altri soggetti sulla regolarità degli atti che “entrano”nel procedimento contrattuale già presente – anche in modo eventuale – nell’appalto da aggiudicarsi con il multi criterio), le funzioni di questo soggetto sono anche di tipo decisorio.

2. Il responsabile unico e l’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Risultano, enormemente, più complesse ed articolate le funzioni/compiti del RUP nel caso dell’appalto da aggiudicarsi con il multi-criterio in cui alcune possibilità decisorie “infraprocedimentali” (soprattutto in relazione alle ammissioni ed esclusioni) vengono arricchite dall’ineliminabile funzione di controllo sull’operato della commissione di gara. 

Compiti di controllo/verifica nel merito del procedimento condotto che non vengono meno neppure nel caso, ora ammesso dalla normativa del codice, in cui il responsabile unico del procedimento faccia parte della commissione di gara e debba, pertanto, anche esprimersi durante la valutazione dell’offerta tecnica.

Probabilmente, nel caso in cui il RUP sia anche commissario, le operazioni di controllo/verifica sono sicuramente facilitate visto che l’eventuale “discrasia/errore” può essere rilevato immediatamente ed immediatamente corretto.

Non v’è dubbio che maggiori, delicate, implicazioni, invece si verificano nel caso in cui si agisca con un controllo successivo finalizzato alla redazione della proposta di aggiudicazione.

L’attività di controllo diventa ancor più ricca di potenziali problematiche nel caso in cui – nell’attuale regime normativo ante albo dei commissari ancora possibile – anche l’escussione formale delle offerte (in senso ora “telematico”) e ingresso nel procedimento venga rimesso alla commissione di gara che non vanti, tra i componenti, il RUP.

In questo caso, il controllo del RUP è anche sull’attività di tipo prettamente amministrativo svolta dal collegio e quindi sulle proposte di esclusione/ammissione in gara.

3. Il RUP e la valutazione dell’offerta tecnica (di competenza della commissione di gara)

L’attuale modus operandi, in cui può ancora accadere che alla commissione di gara vengano affidate anche funzioni di tipo amministrativo (comunque escluse dalle linee guida ANAC in quanto rimesse al RUP), come si è già detto, è destinato ad essere definitivamente superato una volta pienamente operante il sistema delle nomine dall’Albo dei commissari e quindi con le commissioni esterne (al netto di limitate ipotesi).

In questo caso, anche se in realtà il ragionamento vale fin d’ora, la commissione di gara – proprio in quanto composta da esperti nell’oggetto dell’appalto da aggiudicare -, dovrà svolgere esclusivamente la funzione di valutare ed attribuire il punteggio all’offerta tecnica.

Il compito, e la responsabilità di valutare l’offerta tecnica, quindi, è esclusivo della commissione di gara. In nessun caso il RUP (ed in modo simmetrico lo stesso dirigente/responsabile del servizio) potranno intervenire direttamente sulla valutazione.

Eventuali, discrepanze/dubbi e similari non potranno essere risolti con provvedimenti diretti del RUP (o del dirigente responsabile del servizio) ma dovranno essere rimessi alla commissione di gara affinché proceda, in totale autonomia, con le opportune verifiche e valutazioni.

Sul punto, in modo chiaro ed autorevole si è soffermato – in tempi recenti – il Tar Lombardia, Brescia, sez. II, con la sentenza n. 906/2018.

La sintesi del decisum del giudice lombardo è che nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica compete alla commissione di gara ed il RUP, anche qualora ravvisasse un errore non potrà adottare provvedimenti autonomi senza un nuovo coinvolgimento dell’organo competente.

Più nel dettaglio, il ricorrente poneva al giudice la questione sulla competenza del RUP nel procedimento di aggiudicazione dell’appalto con il multi criterio.

Nel caso trattato, effettuata la valutazione da parte del collegio di gara con conseguente proposta di aggiudicazione dell’appalto, il responsabile unico rilevava un errore nella valutazione espressa dalla commissione.

L’offerta tecnica, in sintesi, risultava carente di un requisito minimo indispensabile per l’ammissione non evidenziato  dalla commissione di gara.

Il responsabile unico procedeva autonomamente (e senza il coinvolgimento della commissione di gara), attraverso un terzo esperto – appositamente incaricato -, a verificare l’adeguatezza dell’offerta tecnica procedendo poi con una (autonoma) e specifica richiesta di chiarimenti all’aggiudicatario.

Operando in questo modo, in sostanza, il responsabile unico si sostituiva alla commissione di gara.

Ed il ricorrente ha contestato proprio tale comportamento ovvero l’aver compiuto, il RUP, una serie di operazioni compiute in “perfetta” solitudine senza il coinvolgimento della commissione di gara

Anche perché, dall’esame ulteriore, effettivamente, l’offerta non risultava rispettare gli standard minimi richiesti negli atti di gara ed il RUP si determinava con l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione.

Secondi il ricorrente considerato che il responsabile unico non è l’organo deputato a fare valutazioni tecniche gli eventuali rilievi avrebbero dovuto essere rimessi alla stessa commissione di gara quale unico organo a ciò deputato.

BOX: L’attuale modus operandi, in cui può ancora accadere che alla commissione di gara vengano affidate anche funzioni di tipo amministrativo, come si è già detto, è destinato ad essere superato una volta pienamente operante il sintema delle nomine dall’Albo dei commissari e quindi con le commissioni esterne (al netto di limitate ipotesi).

4. Il compito del RUP nel momento in cui rileva una “incongruenza” nel procedimento di valutazione

Il giudice, premesso che l’aspetto essenziale del contendere era quello di stabilire se il responsabile unico  “fosse o meno titolare non tanto del potere di adottare la revoca” dell’aggiudicazione, “quanto di ravvisare i presupposti per l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente e la sua aggiudicazione alla controinteressata”.

La revoca dell’aggiudicazione, nel caso di specie, non potendo essere qualificata come atto dovuto, in quanto non era stata “dimostrata la carenza di un requisito ritenuto essenziale per l’ammissibilità dell’offerta”, non poteva essere adottata dal RUP in modo autonomo ed indipendente rispetto alle valutazioni di competenza della commissione di gara. 

Nel caso preso in esame, il difetto rilevato, e di conseguenza l’esigenza di un suo riesame, era relativo ad un requisito minimo dell’offerta di competenza della commissione di gara unica deputata alla valutazione tecnica dell’offerta.     

In sintesi, la commissione di gara procedeva con la valutazione ritenendo che il prodotto offerto possedesse tutti i requisiti essenziali richiesti mentre il RUP, in fase di verifica/controllo per giungere alla proposta di aggiudicazione affermava il contrario.

A fronte del dubbio emerso dopo l’aggiudicazione, si legge in sentenza, “il RUP, anziché chiedere un parere terzo per confutare l’affermazione della commissione tecnica, avrebbe dovuto riconvocare quest’ultima per il rinnovo dell’attività”.

E’ interessante annotare la statuizione del giudice per cui se il giudizio (la valutazione tecnica) è “nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio”, il “contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione”.

Il RUP, a fronte di possibili errori della commissione di gara nella valutazione dell’offerta non può arrogarsi alcun potere ed adottare autonomamente atti come l’esclusione ed una nuova aggiudicazione dell’appalto.

Diversamente opinando, si prosegue in sentenza, “quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione”.

La revoca dell’aggiudicazione avrebbe potuto ben essere disposta ma solo dopo un riesame compiuto dalla commissione di gara che avrebbe dovuto essere riconvocata “sì da consentire alla stessa la valutazione dell’ammissibilità dell’offerta alla luce di quanto successivamente emerso”.

La conclusione è che nel caso in cui il RUP si avveda di un errore “tecnico” della commissione di gara – nella fase di redazione della proposta per l’aggiudicazione –, dovrà senza indugio riconvocare l’organo valutatore affinché verifichi, in sede di autotutela, se l’offerta sia “stata legittimamente ammessa o avrebbe dovuto essere esclusa e solo in quest’ultimo caso” potrebbe disporre l’esclusione dalla gara della ricorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata.

5. Il controllo di competenza del RUP

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la recente sentenza n. 5863/2018 ha ben chiarito l’intensità del controllo del RUP quando riceve, dalla commissione di gara, la “graduatoria” o la proposta (non declinata in una vera e propria “proposta” come atto propedeutica all’adozione del vero atto amministrativo) di aggiudicazione dell’appalto.

In tema, il giudice di Palazzo Spada ha precisato che il collegio di svolge una funzione che può essere definita come “preparatoria”, propedeutica e finalizzata all’individuazione del miglior contraente.

Successivamente a questa fase devono subentrare gli organi della stazione appaltante – e segnatamente il RUP – per approvarne l’operato verificandone preventivamente la correttezza e la legittimità.

E’ interessante, ai nostri fini, riassumere i tratti salienti della vicenda affrontata dal Collegio. La ricorrente, che chiedeva la riforma della sentenza del Tar Abruzzo, sez. n. 1033/2013 in relazione all’affidamento di lavori per la messa in sicurezza di strade regionale, risultava dapprima aggiudicataria “provvisoria” poi invece veniva esclusa dal procedimento di gara in seguito alle verifiche del RUP.

Secondo le censure, anche in questo caso, si assumeva il responsabile unico del procedimento nella fase di verifica dell’operato della commissione di gara non si sarebbe limitato al controllo sulla sussistenza dei requisiti ma ad una nuova valutazione della propria proposta eccedendo, pertanto, i propri compiti e determinando la mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria.

Nelle contestazioni, inoltre, si è rilevato che la mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria (ora secondo il nuovo codice solo proposta di aggiudicazione) non risultava preceduta da alcun contraddittorio con l’impresa interessata.

La contestazione sul mancato avvio del contradditorio in relazione alla non conferma dell’assegnazione provvisoria, non viene condivisa dal giudice.

A tal proposito, infatti, in sentenza si richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui “nelle gare ad evidenza pubblica, la mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria non dà luogo all’esercizio di alcun potere in via di autotutela, tale da richiedere il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, con conseguente puntuale obbligo di motivazione in capo all’amministrazione”.

Nel momento della sola assegnazione provvisoria non è ravvisabile – come anche si è detto in altre circostanza – alcuna posizione specifica dell’appaltatore se non l’interesse al fatto che l’amministrazione si comporti secondo canoni di correttezza e ragionevolezza. In questa circostanza, la fase necessaria ed ineliminabile, sull’operato della commissione di gara, è costituita proprio dal controllo incisivo del responsabile unico.   

In definitiva, fino al momento dell’aggiudicazione definitiva il RUP – ed il dirigente/responsabile del servizio – potranno sempre riesaminare il procedimento di gara “al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l’intervenuta adozione del provvedimento conclusivo della stessa”.

Non è risultato persuasivo, pertanto, neppure il preteso vizio di incompetenza del RUP. Il giudice puntualizza che una volta conclusisi i lavori della commissione di gara, “avente compiti di natura prettamente tecnica in funzione “preparatoria”, finalizzati all’individuazione del miglior contraente, spettava alla stazione appaltante – mediante gli organi a ciò deputati – approvarne l’operato, ossia verificarne la correttezza”.

Già il Consiglio di Stato (sez. V, 30 maggio 2016, n. 2293), si legge in sentenza, ha sottolineato che devono intendersi come assolutamente “residuali le ipotesi in cui la commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell’emersione di errori o lacune nel suo operato”.

Questo perché, ordinariamente, “a seguito del completamento dei lavori della commissione, è il RUP a dover esercitare i suoi poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione medesima (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36)”.

In questo modo la stazione appaltante, per il tramite dell’organo appositamente deputato e competente (viste i titoli che oggi il RUP deve possedere), esercita forme di doveroso controllo “non solo di legittimità ma anche nel merito dell’operato della commissione giudicatrice, al fine di verificare la rispondenza dell’offerta presentata agli obiettivi di interesse pubblico da conseguire attraverso il contratto posto a gara”. BOX: Il Consiglio di Stato, sez. V, con la recente sentenza n. 5863/2018 ha ben chiarito l’intensità del controllo del RUP quando riceve, dalla commissione di gara, la “graduatoria” o la proposta (non definita) di aggiudicazione