Revisione prezzi nei contratti pubblici: ulteriori assestamenti normativi e giurisprudenziali in attesa della futura attuazione della legge delega

Premesse

Non conoscono tregua le vicende riguardanti gli strumenti messi in campo dal legislatore per fronteggiare le conseguenze degli eccezionali rincari registrati da tutti i fattori della produzione nel quadro di un andamento particolarmente perturbato del mercato che mette a rischio non solo la realizzazione dei contratti in corso ma anche i nuovi affidamenti, a cominciare da quelli legati al PNRR.

1. Un quadro normativo in evoluzione

In poco più di tre mesi dalla conversione in legge del decreto “Ristori ter” (legge 28 marzo 2022, n. 25), dove la caratteristica principale sta nel fatto di aver reso obbligatoria la clausola revisionale per tutti i contratti le cui procedure di affidamento risultino avviate dal 27 gennaio in avanti e di aver esteso l’ambito dei rimedi agli Accordi Quadro, devono tra gli altri, richiamarsi: il decreto legge, cosiddetto “Aiuti”, n. 50, del 17 maggio 2022, che muta radicalmente il regime compensativo applicabile ai lavori in esecuzione nel 2022, se riferiti a contratti affidati su offerte presentate entro il 2021; due decisioni del TAR Lazio, che mettono in discussione le rilevazioni degli aumenti riguardanti i prezzi dei materiali da costruzione più significativi riferite al 1° semestre 2021; il decreto contenente le rilevazioni del successivo 2° semestre, con le relative modalità di attivazione dei fondi ministeriali in caso di incapienza delle risorse proprie delle singole stazioni appaltanti; la conversione dei due decreti legge, “Bollette” (n. 17, del 1° marzo 2022) ed “Ucraina” (n. 21, del 21 marzo 2022); da ultimo la legge 29 giugno 2022, n.79, di conversione con modifiche del decreto 30 aprile 2022, n. 36, “PNRR 2”, che introduce, all’articolo 7, due nuovi commi destinati a regolare gli aspetti incidenti più direttamente sull’esecuzione dei contratti, altrettanto rilevanti rispetto a quelli legati all’aggiornamento dei corrispettivi.

Molte le questioni aperte

Un quadro a dir poco complesso, sul quale altresì grava la conversione del decreto “Aiuti”, e che, al momento, evoca almeno tre grandi questioni:

• il pagamento delle compensazioni disposte dall’articolo 1 septies della legge di conversione del decreto legge n. 73/21 sui lavori eseguiti nel 2021 in base alle rilevazioni semestrali del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;
• il pagamento dei lavori eseguiti nel 2022 in base ai prezzari regionali aggiornati, come dispone il decreto legge 50/22;
• la disciplina dei contratti relativi a lavori servizi e forniture, a cominciare da quelli avviati dal 27 gennaio 2022 in poi. 

• Le decisioni del TAR Lazio

Sulle compensazioni riguardanti i lavori eseguiti nel corso del 2021, pesano le decisioni del TAR Lazio, dello scorso 3 giugno, nn. 7215 e 7216, i cui effetti non appaiono del tutto chiari.

Nella specie, con il primo ricorso erano state contestate le modalità con le quali il decreto ministeriale 11 novembre 2021 aveva rilevato le variazioni percentuali dei materiali da costruzione più significativi. Più in dettaglio, con il primo ricorso si chiedeva l’annullamento e/o l’accertamento dell’illegittimità e conseguente integrazione, in parte qua, previa adozione di idonee misure cautelari del predetto decreto, censurando espressamente 15 dei 56 valori di incremento certificati per altrettanti materiali storicamente quotati, quali: i) “Lamiere in acciaio di qualsiasi spessore lisce, piane, striate”; ii) “Lamiere in acciaio ‘Corten’”; iii) “Lamiere in acciaio zincate per lattoneria (gronde, pluviali e relativi accessori)”; iv) “Nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali, anche zincati”; v) “Chiusini e caditoie in ghisa sferoidale”; vi) “Tubazioni in ferro senza saldatura per armature di interventi geo-strutturali”; vii) “Tubazioni in acciaio elettrosaldate longitudinalmente”; viii) “Tubazioni in acciaio nero senza saldatura”; ix) “Tubazione in polietilene ad alta densità (PEAD) PE 100”; x) “Tubazione in PVC rigido”; xi) “Tubo in polipropilene corrugato per impianti elettrici”; xii) “Tubi di rame per impianti idrosanitari”; xiii) “Legname per infissi”; xiv) “Legname abete sottomisura”; xv) “Fibre in acciaio per il rinforzo del calcestruzzo proiettato (spritz beton)”.

BOX: Il Ministero tenuto a svolgere un supplemento istruttorio sui rilevati incrementi di prezzo dei materiali in contestazione

Nell’accogliere il ricorso per la parte della richiesta di accertamento dell’illegittimità e conseguente integrazione, in parte qua, del decreto impugnato, i Giudici hanno dichiarato tenuto il Ministero ad espletare con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione … un supplemento istruttorio, da condurre anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.

Simile il contenuto del secondo pronunciamento che, a valle dell’iniziativa di ricorrenti diversi, vede gli stessi Giudici redigere il testo della decisione e pronunciarsi nel merito censurando il decreto nella parte in cui, in assenza di un criterio univoco di rilevazione e in presenza di dati evidentemente irragionevoli e contraddittori, non ha (il Ministero) proceduto ad individuare i materiali da costruzione che hanno subito un eccezionale aumento dei prezzi nel primo semestre dell’anno 2021; nonché nella parte in cui, anche sulla base dei dati trasmessi dai Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, da Unioncamere e da Istat, con criterio del tutto illogico ed irragionevole, oltre che svincolato da qualsivoglia dato reale, ha rilevato, in taluni casi, un aumento percentuale dei prezzi di gran lunga inferiore all’aumento reale registrato sul mercato.

Anche in questo caso il TAR ha peraltro concluso dichiarando il Ministero tenuto all’espletamento con esclusivo riguardo ai “materiali più significativi” il cui prezzo rilevato … è stato contestato per la non rispondenza agli effettivi valori di mercato e la cui declaratoria trovi corrispondenza tra quelli oggetto di rilevazione da parte del MIMS, di un supplemento istruttorio da effettuarsi con le stesse modalità.

La continuità dei pagamenti delle compensazioni sui lavori eseguiti nel 2021

Su tali basi il problema che si pone per le stazioni appaltanti è se le intervenute decisioni possano determinare il blocco dei pagamenti degli indennizzi previsti dal comma 1 septies.

La questione riguarda sicuramente i materiali per così dire “sospesi” dai giudici amministrativi, per la necessità di supplemento istruttorio per i quali occorre capire se sia necessario attendere gli esiti di detta verifica, o sia possibile procedere applicando i valori già rilevati, ancorchè contestati, salvo conguaglio.

Nel senso dell’attesa milita il dato formale dell’intervenuto, ancorché parziale, annullamento dell’impugnato decreto, che dovrebbe per il resto comunque restare vigente; nel senso della continuità dei pagamenti agli operatori il tenore complessivo delle due sentenze e, soprattutto, gli argomenti spesi dall’Avvocatura di Stato nella difesa delle modalità adottate dal Ministero per la determinazione dei dati impugnati, che sembrano indicare che il supplemento istruttorio non possa che portare o alla revisione in aumento dei relativi valori o, nell’ipotesi meno favorevole alla tesi dei ricorrenti, ad una loro conferma; se si esclude, quindi, la possibilità di una rideterminazione dei contestati valori al ribasso, si potrebbe ipotizzare la prosecuzione delle operazioni di liquidazione di ciò che l’Agenzia delle Entrate sembrerebbe voler considerare come un mero sussidio, con l’ulteriore connesso problema della copertura dell’IVA addebitata dalle imprese alle stazioni appaltanti. Diversamente argomentando, il rischio di sospensione potrebbe estendersi anche ai riconoscimenti del secondo semestre, sbloccati dal decreto ministeriale del 4 aprile 2022.

Peraltro da escludere, ancorchè alimentata dal passaggio della decisione n.7216 secondo cui il Ministero non avrebbe individuato i materiali da costruzione che hanno subito un eccezionale aumento dei prezzi nel primo semestre dell’anno 2021, sembrerebbe l’ipotesi che l’esito del supplemento d’istruttoria ministeriale possa portare ad un aumento del numero dei materiali oggetto di rilevazione.

• Il cambio di passo del decreto “Aiuti”

Passando al tema dei lavori eseguiti nel 2022, va detto che l’elemento caratterizzante il decreto Aiuti sta nel fatto di aver radicalmente mutato la modalità di compensazione degli operatori economici, anticipando i termini temporali del riequilibrio dei corrispettivi in tal senso dovuti da dopo la semestrale rilevazione ministeriale al momento del pagamento del singolo SAL.

L’immediata rivalutazione dei SAL da emettere

Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 26, del decreto legge 50/22, infatti, tutti i pagamenti in scadenza dal 17 maggio 2022 in avanti devono essere automaticamente aggiornati applicando alle prestazioni eseguite – derogando in forza della legge che espressamente lo prescrive alle diverse previsioni contrattuali – valori aggiornati fino al 20% rispetto a quelli dei prezzari utilizzati per bandire i lavori, ancorchè questi risultassero aggiornati al 31 dicembre 2021. In questo senso dispone il comma 3 dell’articolo 26, richiamato al comma 1, secondo il quale, nelle more della determinazione dei nuovi (vedi infra) prezzari regionali … le stazioni appaltanti … ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016, incrementano fino al 20 per cento le risultanze dei prezzari regionali di cui al comma 7 del medesimo articolo 23, aggiornati alla data del 31 dicembre 2021. I maggiori importi vengono riconosciuti non integralmente, ma nella misura del 90%, e restano assoggettati a conguaglio, da compiersi dopo il 31 luglio, sulla base dei dati rivenienti dai nuovi prezzari regionali che, nel frattempo, dovranno essere adottati sulla base di apposite Linee Guida da emanarsi dall’ISTAT a norma del comma 12 della legge 25/2022 di conversione del decreto legge n. 4, con dati aggiornati al 30 giugno 2022. L’attuale mancata adozione di dette linee guida unitamente all’intervenuta emanazione, a valle del decreto Aiuti, di prezzari regionali aggiornati al 2022 peraltro pone, e porrà, ulteriori problemi di natura applicativa.

Il certificato di pagamento straordinario da emettere entro il 16 giugno per i lavori eseguiti nel 2022 e pagati prima del 17 maggio

L’intervento del legislatore si pone in termini di straordinarietà ed urgenza – che peraltro sono i presupposti tipici dei decreti legge – di cui è testimonianza tangibile il fatto che anche i lavori eseguiti nel 2022 che alla data del 17 maggio (data di pubblicazione in gazzetta ed entrata in vigore del provvedimento) fossero già stati pagati devono essere compensati con la stessa regola, mediante adozione di certificati di pagamento straordinari, da emettere nei successivi 30 giorni (cioè entro il 16 giugno 2022).

L’obbligo di tempestivo aggiornamento dei valori di affidamento riguarda anche i contratti da mandare in gara

Stesso aggiornamento forfettario dovrà essere effettuato, dalle stazioni appaltanti, per i corrispettivi da porre a base d’asta all’atto della messa in gara di nuovi lavori; in questo senso depone l’art. 26, comma 6 del decreto Aiuti, secondo il quale, ferme le previsioni dei commi 8 e 9 del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, per fronteggiare i maggiori costi derivanti dall’aggiornamento, ai sensi dei commi 2 e 3 del presente articolo, dei prezzari utilizzati nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022, le stazioni appaltanti possono procedere alla rimodulazione delle somme a disposizione e indicate nel quadro economico degli interventi. Al riguardo si rammentano le censure della giurisprudenza amministrativa (Tar Lecce, Sezione III, n.497/2021; Catania, Sezione I, n.3693/21) nel caso di mancato aggiornamento dei prezzi messi a base di gara.

L’intervento del decreto aiuti riguarda, in modo analogo, gli Accordi Quadro affidati (aggiudicati ovvero efficaci) allo scorso 17 maggio, rispetto ai quali occorre procedere allo stesso modo nei confronti delle prestazioni eseguite/da eseguirsi nel corso del 2022; ciò in base al comma 8 dell’articolo 26, che trasforma ed amplia le facoltà già previste dal decreto legge n. 4/22, in obblighi.

Numerosi problemi interpretativi ed applicativi posti dal decreto “Aiuti”

L’impostazione radicalmente nuova introdotta dal decreto “Aiuti”, che peraltro reca previsioni speciali per RFI ed ANAS, pone evidentemente una serie di non secondari problemi interpretativi ed applicativi: fra i molti il tema dei Prezzari Regionali e dell’ambito delle stazioni appaltanti tenute al relativo utilizzo; quello delle risorse; la questione delle concessioni per la prima volta interessate da una norma ad hoc, l’articolo 27 che peraltro riguarda solo le concessioni autostradali; il tema degli appalti scoperti, perchè affidati prima del 27 gennaio; quello delle forniture e dei servizi.

Ad alcuni di essi il processo di conversione intenderebbe dare risposta introducendo opportune modifiche al testo vigente. Tra queste, per ora tutte di origine parlamentare, la proposta, giusta ma non priva di difficoltà tecniche sul piano applicativo, secondo la quale l’articolo 29 del decreto n. 4/2022 verrebbe retroattivamente ad applicarsi anche alle procedure di affidamento i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati tra il 1° e il 26 gennaio 2022, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia avvenuto nel medesimo lasso di tempo, regola che si vorrebbe applicare anche ai contratti le cui offerte siano pervenute nel medesimo arco temporale.

Relativamente alle concessioni l’ipotesi sarebbe nel senso di applicare le relative previsioni anche agli altri concessionari di cui all’articolo 164, comma 5, del Codice.

In merito all’operatività della normativa subordinata alla presenza e/o all’adozione dei prezzari regionali, la soluzione sarebbe quella di eliminare la qualificazione di “regionali”, ovvero di chiarire espressamente che le previsioni in parola trovano applicazione anche ai cosiddetti settori speciali o alle stazioni appaltanti che non applicano prezzari regionali.

Sul delicato fronte delle risorse si mira a riconoscere l’utilizzabilità per intero dei ribassi d’asta, oggi limitata dall’eventuale presenza di diverse destinazioni indicate per legge; nulla risulta proposto, viceversa, sulle modalità di contabilizzazione della quota eccedente i corrispettivi contrattualmente pattuiti, né come trattare il tema dell’imputazione delle risorse necessarie al pagamento dei SAL maggiorati.

Per quel che riguarda i contratti di forniture e servizi, l’ipotesi sarebbe quella di disporre per legge che anche in deroga alle previsioni legali o contrattuali in materia di revisione prezzi… applicabili, si proceda a rinegoziazioni che garantiscano una riconduzione a equità commisurata ai maggiori costi sostenuti, come risultanti dagli indici statistici relativi alle varie componenti di costo e che, per l’individuazione della base di calcolo, si avrà riguardo all’esposizione dei costi sostenuti dall’appaltatore, secondo i princìpi disciplinanti il sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

• La conversione del decreto 36/2022 “PNRR 2”

Una correzione, presente anche tra gli emendamenti al decreto “Aiuti”, viceversa già entrata a far parte a pieno titolo del quadro normativo vigente è quella che, come anticipato in apertura, troviamo inserita nella conversione del decreto 30 aprile 2022, n. 36 “PNRR 2”, all’art. 7, commi 2 bis e 2 ter della legge 29 giugno 2022, n. 79. Trattasi della soluzione legislativa alla connessa questione dell’impatto modificativo che le perturbazioni dei mercati in corso generano non tanto e non solo sui profili economici dei contratti ma anche, e forse in alcuni casi ancor prima, sul fronte delle relative modalità di esecuzione.

L’interpretazione autentica dell’art. 106, comma 1, lett. c, del codice, in tema di circostanze impreviste ed imprevedibili

Ciò, sulla falsariga di quanto era stato già disposto in occasione degli eventi legati al contenimento della crisi pandemica dovuta al diffondersi del SARS CoV-2; in tal senso il riferimento è all’art. 4 comma 3 del dl 16 luglio 2020, n.76, ed in linea con quanto la stessa ANAC, con Delibera 11 maggio 2022, n. 227, aveva recentemente sostenuto in via interpretativa, con posizioni analoghe a quelle oggi fissate dalla legge.

Dispone al riguardo il citato comma 2 bis che l’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici si interpreta nel senso che tra le circostanze impreviste ed imprevedibili che legittimano l’introduzione di modifiche ai contratti in sede di esecuzione, definite in questo caso varianti, sono incluse quelle che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera.

Precisa in quest’ottica il comma 2-quater che, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali.

Varianti per risolvere il caro materiali

Trattasi, in sostanza, della legittimazione di tutte quelle casistiche per le quali l’eccessivo costo di un materiale o, ancor meglio, la sua rarefazione o l’indisponibilità sul mercato possono incidere in modo importante sulle modalità di adempimento della prestazione dedotta in contratto, ad esempio sui tempi di realizzazione o sui costi che comunque si riverberebbero sulla copertura economica della commessa.

In tali situazioni potrà essere utile, tanto sul fronte della committenza quanto su quello dell’esecutore, modificare alcune prescrizioni, ovvero i tempi di esecuzione, cosa che spiega il fatto che resta sottolineata la necessità che, attraverso dette modifiche, si determini un risparmio di spesa per la committenza e che tale risparmio si finalizzato esclusivamente a far fronte, tramite compensazione, ai maggiori costi derivanti dall’aumento dei prezzi dei materiali, cosa che dovrà essere opportunamente documentata.

Nello stesso senso rileva come l’iniziativa di proposizione della modifica possa essere assunta tanto dalla stazione appaltante, interessata a non bloccare l’esecuzione dell’opera, quanto dall’esecutore. In questo senso giova ricordare come le varianti su iniziativa dell’appaltatore, cosiddette varianti migliorative, erano state in passato previste, con limiti ancor più stringenti, dal vecchio decreto ministeriale 9 aprile 2000, n. 145, recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.

In specie l’articolo 11 del predetto decreto, conferiva all’appaltatore la facoltà di proporre modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonchè singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto, che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori. La idoneità delle proposte è dimostrata attraverso specifiche tecniche di valutazione, quali ad esempio l’analisi del valore.

Da notare, infine, la portata retroattiva delle su menzionate previsioni inserite nella conversione del decreto legge n.36/22, sorretta dall’indicazione: si “interpreta”.

5. Conclusioni

Deriva da quanto precede un quadro di incognite che, si spera, al più presto possano essere superate. La loro presenza non implica, peraltro, la legittimazione, di comportamenti attendisti o dilatori da chi sarebbe chiamato ad agire.

La non convenienza dei comportamenti attendisti od omissivi

In questo senso vale evidenziare da un lato come la regola fissata al l’articolo 21 del decreto legge 76/20, che a far data dal 16 luglio 2020 esclude la responsabilità per danno erariale, tranne il caso del dolo, per tutti i fatti commessi fino al 31 giugno 2023, vale nel caso di comportamenti attivi, non per quelli cosiddetti omissivi.

Dall’altro rileva l’aiuto che, soprattutto nel caso in cui si tratti di evitare la sospensione delle attività esecutive lo strumento del Collegio Consultivo Tecnico è in grado di fornire, in specie al RUP. Al riguardo occorre infatti ricordare che l’applicazione delle indicazioni del CCT vale, per il RUP, ai sensi dell’art. 6, comma 3, terzo periodo, del decreto legge 76/20, esenzione da responsabilità erariale, viceversa sussistente nell’ipotesi di disapplicazione, ciò che si aggiunge alla regola generale creando, per così dire, una “doppia cintura di salvataggio” a favore di chi opera.

In questo senso è fondamentale rilevare come quella in tal modo intrapresa dal Governo sia l’unica strada in grado di consentirci di portare a termine il PNRR e tutto ciò che ad esso direttamente o indirettamente si lega anche in termini di crescita del Paese (come peraltro la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto con decisione n.4/22).

La nuova disciplina revisionale nella delega Appalti (legge 21 giugno 2022, n.78) prevista per giugno 2023

Ciò nell’attesa di un nuovo quadro di regole (la delega appalti è stata pubblicata con il n. 78 sulla Gazzetta Ufficiale del 24 giugno u.s.) che, in materia di revisione dei prezzi, dovrà prevedere l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, compresa la variazione del costo derivante dal rinnovo dei contratti collettivi nazionali di lavoro …. a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa (così lett. g) dei criteri di delega). Ciò senza dimenticare, peraltro, che, nella migliore delle ipotesi, le nuove soluzioni non saranno disponibili prima di giugno 2023, quando tutti i principali affidamenti dovranno esser già stati fatti, e che comunque il nuovo quadro necessiterà di adeguate tempistiche per la sua metabolizzazione e piena applicazione.