Requisiti di partecipazione alle gare: gli istituti adottabili al fine di acquisirli

Gli istituti adottabili per la partecipazione alle gare al fine anche di acquisire, in parte, i requisiti di partecipazione: il subappalto, l’avvalimento, il raggruppamento temporaneo di impresa. I riflessi nella loro applicazione su alcuni principi previsti, quale la rotazione degli inviti o l’immodificabilità soggettiva dei partecipantiS

Premessa sui requisiti di partecipazione alle gare

Il Codice degli appalti all’art. 45 definisce quali sono i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, dando una indicazione di operatore economico. La lettura dell’articolo consente di conoscere in maniera precisa chi sia l’operatore economico in un’ottica ampia, di derivazione comunitaria, al fine di garantire la massima partecipazione. Ciò permette al concorrente di poter partecipare alle procedure anche nei casi in cui siano carenti i requisiti di partecipazione richiesti dall’amministrazione.

L’operatore economico è la persona fisica o giuridica, l’ente pubblico, il raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, gli enti senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. 

Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.

Rientrano quindi nella definizione di operatori economici gli imprenditori individuali, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti  secondo la norma di riferimento, gli imprenditori, i consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei di concorrenti, i consorzi ordinari di concorrenti costituiti, le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.

1. I raggruppamenti temporanei di impresa, l’avvalimento ed il subappalto, le finalità della massima apertura alle gare. La sentenza 26 settembre 2019 della Corte di giustizia dell’Unione Europea in tema di subappalto

L’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 distingue tre tipi di raggruppamento che, nel caso di “lavori”, possono partecipare alle gare:

1. raggruppamento temporaneo di tipo verticale: quale riunione di operatori economici nell’ambito della quale, in caso di lavori scorporabili (definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti), uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente;
2. raggruppamento di tipo orizzontale: quale riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
3. raggruppamento misto, quando i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

Il comma 3 precisa che, nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei “sono ammessi” se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il legislatore, con le norme sopra indicate, ha attribuito alla Stazione Appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici, anche di ridotte dimensioni, a gare di appalti di notevole entità. La disciplina è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell’imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità. 

Questo perché la ratio del R.T.I. è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti di partecipazione necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti; non avrebbe, quindi, senso limitare la partecipazione alle sole ATI i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica di accesso; una clausola di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (così T.A.R. Campania, sez. IV, 28/08/2018, n. 5292).

Le disposizioni di cui sopra trovano un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale <<gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione>>.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata, quindi, a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012, n. 3006).

L’istituito dell’avvalimento si pone, analogamente, come diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell’imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità. Si tratta di un istituto “centrale” per la tutela della libera concorrenza e per l’applicazione del principio di “massima partecipazione”.

Il principio del favor partecipationis alle pubbliche gare è corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione (ex art. 97 Cost.) e di libertà d’iniziativa economica (ex art. 43 Cost.) e l’avvalimento ne costituisce uno strumento.

Il diritto dell’Unione Europea prevede l’istituto dell’avvalimento in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione.

Il Codice riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

La direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari (art. 1, comma 1, lett. zz) ha previsto che l’istituto in questione deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)”. Da tale condizionamento particolarmente stringente sembra evincersi come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza del requisito esperienziale oggetto di avvalimento.

Alla stregua di tale disposizione, l’Autorità non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti di partecipazione rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). È stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione che dà concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari.

Nell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono, peraltro, discussi. Nel subappalto il soggetto responsabile verso l’amministrazione è la sola impresa appaltatrice, in quanto parte del contratto (cfr ANAC 2012).

Il subappalto rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto, già in possesso dei requisiti di partecipazione, ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione ed esso non può superare i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica.

La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara a differenza del subappalto che ha come finalità il garantire l’esecuzione dell’appalto.

Proprio il tema del subappalto è stato oggetto di analisi con la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18. in cui la Corte di Giustizia europea ha confermato l’anomalia della disposizione prevista dal D.lgs. n. 50/2016  che limita il ricorso al subappalto.

Secondo giurisprudenza costante in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile ed il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.

La volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non può però comportare, è evidenziato, che gli Stati membri dispongano della facoltà di limitare tale ricorso.

In particolare il governo italiano, è indicato dalla Corte di Giustizia, sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza per limitare il coinvolgimento nelle commesse pubbliche delle associazioni criminali

Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione all’accesso all’appalto eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che una normativa nazionale che limiti al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi contraddice con le finalità dell’istituto di non creare limiti alla partecipazione ed esecuzione alle gare.

Il Decreto 32/2019, c.d. Sbloccacantieri, alla luce delle modifiche della legge di conversione (l. 55/2019) prevede un parziale rivisitazione della disciplina del subappalto, eliminando in particolare l’obbligo della terna dei subappaltatori e alzando dal 30 al 40 per cento il limite delle prestazioni subappaltabili (le modifiche se non confermate, verranno meno dal 31 dicembre 2020).

2. Il principio di rotazione e gli istituti volti a garantire la partecipazione alla procedura. L’esempio del subappaltatore nella nuova procedura, operatore economico uscente nella precedente

Nelle Linee Guida Anac n. 4 il principio della rotazione è definito come segue “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato……

In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari…”

Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e, tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”.

Per ultimo la sentenza del 5 novembre 2019 del Consiglio di Stato, è ancora più perentoria nel limitare l’accesso di soggetti precedentemente invitati e aggiudicatari “Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

Il principio di rotazione, presupposto ormai nelle procedure non aperte, deve essere messo a confronto con situazioni di fatto che possono venirsi a creare nell’ambito dello svolgimento di una procedura di gara, in cui non sono stati invitati l’uscente o l’aggiudicatario fornitore.

Infatti, può accadere, che un operatore non inviato alla procedura, in quanto precedentemente invitato o aggiudicatario, risulti essere poi subappaltatore e quindi soggetto che fornirà, in parte, la prestazione ed avrà diretti, conseguentemente, contatti con l’Amministrazione (ad esempio con riferimento alla corresponsione dell’importo dovuto per le prestazioni dalli stessi eseguite).

Può accadere, che un operatore non inviato alla procedura, in quanto precedentemente invitato o aggiudicatario, risulti essere poi subappaltatore e quindi soggetto che fornirà, in parte, la prestazione ed avrà diretti, conseguentemente, contatti con l’Amministrazione (ad esempio con riferimento alla corresponsione dell’importo dovuto per le prestazioni dalli stessi eseguite.

Il subappalto ha come finalità il garantire la massima partecipazione alle procedure, il principio di rotazione garantire una corretta ed equilibrata presenza nelle procedure di gara secondo una logica di alternanza negli affidamenti, evitando la formazione di rendite di posizione per perseguire così l’effettiva concorrenza. Il principio di rotazione si applica nella fase degli inviti proprio per evitare che il gestore uscente, a fronte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, posso prevalere sugli altri operatori economici.

Può accadere, che un operatore non inviato alla procedura, in quanto precedentemente invitato o aggiudicatario, risulti essere poi subappaltatore e quindi soggetto che fornirà, in parte, la prestazione ed avrà diretti, conseguentemente, contatti con l’Amministrazione (ad esempio con riferimento alla corresponsione dell’importo dovuto per le prestazioni dalli stessi eseguite

Infatti il principio di rotazione è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

L’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni anticoncorrenziali da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

L’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni anticoncorrenziali da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

In definitiva l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (cfr. Cons di Stato 12 giugno 2019, 3949; Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; V, 31 agosto 2017, n. 4142).

L’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni anticoncorrenziali da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

A fronte di quanto sopra, tuttavia, si verificano casi in cui l’Amministrazione, in sede di offerta, viene a conoscenza del fatto che un precedente affidatario non invitato sarà il subappaltatore di una quota della prestazione che può essere individuata fino al 40% del valore complessivo. Ciò in considerazione, in particolare, della posizione, ormai consolidata della giurisprudenza comunitaria, di rendere meno difficoltoso l’accesso alle piccole e medie imprese al fine di garantire l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Tale situazione può anche verificarsi mediante il ricorso all’avvalimento, quando il soggetto ausiliario mette a disposizione i propri requisiti ed eseguirà direttamente i servizi per tali capacità.

Gli istituti esaminati e la possibilità di accogliere modifiche soggettive rispetto all’iniziale soggetto aggiudicatario, rientrano nella esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere, tra l’altro, alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).  Ciò per non l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa, la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche. La libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), ed il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), sono i presupposti per non  ostacolare l’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

Il principio di rotazione degli inviti trova, quindi, con il ricorso agli istituti illustrati, di fatto, una non applicazione completa e coerente rispetto alle relative finalità.

Gli istituti del subappalto, dell’avvalimento e la possibilità di accogliere modifiche soggettive rispetto all’iniziale soggetto aggiudicatario, rientrano nella esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere, tra l’altro, alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato. Il principio di rotazione degli inviti trova, quindi, con il ricorso agli istituti citati, di fatto, una non applicazione completa e coerente rispetto alle relative finalità.