Principio di rotazione: recenti pronunce sul tema

Premesse

Il principio di rotazione, dai contorni inizialmente poco netti e definiti, sembra avere oggi assunto una precisa connotazione sostanziale, configurandosi come regola puntuale di gara, la cui inosservanza, ove obbligatoria, da parte della stazione appaltante può produrre conseguenze tali da porre in discussione la legittimità della stessa procedura di affidamento.

Gli interventi dell’ANAC e della giurisprudenza di questi ultimi anni hanno precisato l’ambito applicativo del principio, già inasprito dal legislatore che, con il «primo decreto correttivo» (D.Lgs. 56/2017), tentava di porre rimedio alle difficoltà interpretative emerse dalle Linee guida n. 4 del 7 marzo 2018 dell’Autorità.

Il principio di rotazione continua a trovare giustificazione nell’esigenza di tutelare la concorrenza in un settore nel quale si ritiene essere maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte degli operatori risultati in precedenza aggiudicatari (i contratti «sottosoglia»): di qui il divieto di ulteriore partecipazione alla procedura a carico del soggetto che sia stato già aggiudicatario ovvero che sia stato già invitato alla selezione precedente.

Alcuni profili problematici si evidenziano, tuttavia, con riguardo alla legittimità della estensione del divieto al concorrente che sia stato meramente invitato alla precedente selezione (e non risultato aggiudicatario) nonché, più in generale, con riguardo alla derogabilità del principio e al connesso onere motivazionale.

1. Ambito applicativo del principio di rotazione

La rotazione si applica in via obbligatoria agli affidamenti di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. «sotto soglia»[1].

Il riferimento normativo si rinviene nell’art. 36 d.lgs. 50/2016 («Codice»), secondo cui «l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, commi 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccolo e medie imprese».

Il «decreto correttivo» del 2017 ha modificato la norma, sottolineando che la rotazione deve aver riguardo sia agli affidamenti che agli inviti[2].

Dove applicabile, il principio di rotazione comporta il divieto di affidamento diretto («rotazione degli affidamenti») ovvero il divieto di invito («rotazione degli inviti») nei confronti rispettivamente del contraente uscente e dell’operatore economico già invitato che sia risultato o meno affidatario nel precedente affidamento.

Come precisato dall’ANAC nelle proprie Linee Guida, il principio opera con riguardo all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, laddove i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere ovvero, ancora, nello stesso settore di servizi[3]. Non basta peraltro un pregresso affidamento temporaneo e in via d’urgenza a far scattare l’obbligo di rotazione[4].

Nelle Linee Guida cit. si consente, inoltre, che i regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti prevedano fasce[5], suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.

L’ANAC evidenzia, in ogni caso, che l’applicazione del principio di rotazione non possa essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m, del Codice.

«La rotazione si applica in via obbligatoria agli affidamenti di lavori, servizi e forniture cd. sotto soglia, sia nel caso di affidamento diretto (rotazione degli affidamenti) sia nel caso di procedure negoziate (rotazione degli inviti)» 

Quanto all’ambito applicativo, la rotazione non opera laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

L’articolo 36 richiama i principi generali di cui all’art. 30, comma 1, del Codice (economicità, efficacia, tempestività e correttezza…) tra cui però non compare il principio in esame.

Anche in assenza di un richiamo esplicito, tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto il principio di rotazione in realtà come principio «implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione»[6]; e difatti tutta la giurisprudenza sul punto non fa che richiamare la finalità essenzialmente pro-concorrenziale di quello che, di fatto, appare come un limite alla partecipazione.

Il principio di rotazione è richiamato altresì nell’art. 63, comma 6, del Codice, in riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi del quale la stazione appaltante deve individuare «gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».

Salvo quindi diverse indicazioni di dettaglio[7] e ferma restando la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie,  le stazioni appaltanti devono applicare il principio di rotazione nelle seguenti procedure:

– l’affidamento diretto previsto per contratti di importo inferiore a 40.000 euro (art. 36, comma 2, lett. a[8]) nonché per contratti di lavori di valore compreso tra 40.000 e 150.000 euro e per contratti di servizi e forniture nella fascia di importo compresa tra 40.000 euro e le soglie comunitarie (art. 36, comma 2, lett. b[9]);

– la procedura negoziata (art. 63 del Codice), che si svolge previo invito degli operatori economici, nel numero indicato dalla norma, a presentare un’offerta, oggetto di valutazione specifica, e l’aggiudicazione in favore dell’operatore così selezionato.

Nell’ipotesi di affidamento diretto, privo di confronto competitivo, il principio di rotazione viene in considerazione come «rotazione degli affidamenti» nel senso che la stazione appaltante sarà tenuta a ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente il contratto[10].

La funzione pro-concorrenziale della rotazione qui è evidente in quanto si intende impedire che l’aggiudicatario possa nuovamente ottenere l’assegnazione diretta del contratto, dovendo invece lasciare spazio a nuovo e diverso operatore economico.

«L’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento» 

Diversa fattispecie è quella della «rotazione degli inviti», propria dei casi in cui l’affidamento avvenga mediante procedura negoziata, su invito.

La rotazione non può qui certamente legittimare eventuali soggetti non invitati, che vengano a conoscenza della procedura, a presentare la propria offerta: il numero limitato degli inviti e quindi la presentazione dell’offerta da parte dei soli operatori economici invitati è principio tipico e non irragionevole nelle procedure sotto soglia comunitarie[11]. La rotazione consente però di orientare la scelta tra gli invitati che deve essere operata dalla stazione appaltante.

La finalità pro concorrenziale risiede nella volontà di evitare che il precedente aggiudicatario, invitato alla procedura negoziata, possa sfruttare, nella nuova procedura, la situazione di asimmetria informativa, di cui di fatto gode, a proprio vantaggio; e, prima ancora, nel fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, favorendo, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei. 

Tale finalità appare tuttavia debole in relazione a talune fattispecie concrete, in cui la rotazione avrebbe paradossalmente l’effetto di comportare una limitazione della concorrenza tra operatori.

2. Il contrasto giurisprudenziale

L’ambito applicativo del principio della «rotazione degli inviti» è stato oggetto di controverse interpretazioni giurisprudenziali, sia per quanto attiene al tema della rilevanza del previo confronto competitivo (che sottoporrebbe comunque l’affidatario precedente alla concorrenza) sia per quanto riguarda la posizione dell’operatore economico precedentemente invitato e risultato non aggiudicatario.  

Da un lato, il Consiglio di Stato, ha, di recente, confermato l’obbligo di applicazione del principio di rotazione alle procedure negoziate «sottosoglia», evidenziandosi come l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio (di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria) non possa vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento dello stesso servizio, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento[12].

Da ciò deriva che è del tutto legittima la scelta da parte della Stazione Appaltante di non invitare il contraente uscente, senza che quest’ultimo possa dolersi della violazione del principio della concorrenza, poiché la rotazione ha lo scopo preminente di ampliare la concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche sotto-soglia comunitaria.

Più in particolare, fini della applicazione del principio di rotazione, secondo il Consiglio di Stato, rileva il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico e non la circostanza che lo stesso scaturisca da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

«Secondo gli orientamenti più rigorosi, non è consentito il «reinvito» dell’aggiudicatario uscente benché la procedura selettiva precedente abbia garantito l’ampia partecipazione degli operatori interessati»

Questo filone giurisprudenziale si mostra pertanto contrario al «reinvito» dell’aggiudicatario uscente benché la procedura selettiva abbia a monte garantito ampia partecipazione degli operatori interessati[13].

Dall’altro lato, si è affermato che, nel caso di «reinvito» a partecipare a procedura negoziata, indetta ai sensi dell’art. 36, rivolto ad operatore che sia stato già aggiudicatario di precedente procedura selettiva, la rotazione assumerebbe cogenza minore rispetto alla ipotesi di affidamento diretto; infatti l’aggiudicazione sarebbe qui pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra più offerte, quindi si dà sempre ad eventuali nuovi operatori la possibilità di partecipare e di emergere[14].

Il principio di rotazione degli inviti, in altri termini, non potrebbe trovare applicazione fino al punto di ledere i principi di massima partecipazione e concorrenza[15]. Questa giurisprudenza evidenzia, ad esempio, che il principio in oggetto non sarebbe affatto violato quando l’aggiudicatario uscente o il soggetto non aggiudicatario già invitato venga invitato nuovamente insieme a tutte le imprese che ne abbiano fatto richiesta, non essendoci motivo per pretenderne l’estromissione[16].

3. Ipotesi derogatorie e obbligo di motivazione

Dottrina e giurisprudenza convengono sulla portata relativa – non già assoluta – del principio di rotazione, che ben può essere derogato dalla stazione appaltante[17]. La deroga è consentita, tuttavia, solo previo assolvimento di un obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante.

Quando la stazione applica il principio di rotazione naturalmente non è richiesta alcuna giustificazione o motivazione, trattandosi di un obbligo previsto dal Codice (art. 36 cit.): la mancata aggiudicazione diretta al precedente aggiudicatario o il mancato invito dello stesso (o dell’operatore già invitato) non è atto che richiede motivazione.

Laddove si intenda, invece, derogare alla rotazione, è fatto obbligo alla stazione appaltante di individuare valide argomentazioni a sostegno della deroga.

L’ANAC, nelle Linee Guida n. 4 cit., ha provveduto a normare alcune ipotesi di derogabilità.

La deroga alla rotazione è innanzitutto consentita per gli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, richiedendo l’ANAC, in tal caso, una motivazione sintetica, da inserirsi nella determinazione a contrarre o in atto equivalente.

Per gli altri casi, l’Autorità richiede un onere motivazionale stringente. La stazione appaltante dovrebbe, in particolare, far riferimento alla particolare struttura del mercato e alla «riscontrata effettiva assenza di alternative», per cui non risultano alternativa praticabili al nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica.

Nella motivazione del «reinvito»  al precedente contraente si dovrebbe, inoltre, secondo l’ANAC, far riferimento al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti): per poter aspirare al riaffido l’appaltatore deve aver eseguito le pregresse prestazioni in modo ineccepibile secondo le prescrizioni del contratto. Un altro fattore rilevante a fini motivazionali per l’Autorità è la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Per quanto riguarda la motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, l’ANAC invita le stazioni appaltanti a tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

«La stazione appaltante che non applica il principio di rotazione ha l’obbligo di motivare tale scelta; la mancanza di motivazione può comportare l’esclusione del precedente affidatario o l’annullamento della nuova aggiudicazione a favore di quest’ultimo »

La giurisprudenza più rigorosa richiede, analogamente,  una stringente motivazione, basata sulla presenza di particolari condizioni che vanno necessariamente esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare. In mancanza di motivazione, l’invito del gestore uscente, opportunamente contestato dall’interessato, comporta l’esclusione dello stesso dalla nuova procedura: il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante – osserva il Consiglio di Stato – non richiederebbe in questo caso alcuna prova della posizione di vantaggio in concreto goduta dall’uscente, in quanto la stessa è presupposta direttamente dalla legge[18].

Nel filone giurisprudenziale più rigido si inserisce anche la recente sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I (16 settembre 2019, n. 376) che affronta il tema della violazione del principio di rotazione. Il caso di specie riguarda una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto sotto-soglia (di servizi), avviata sulla base di un avviso pubblico a manifestare interesse aperto ad ogni operatore che risultasse iscritto al mercato elettronico.

L’appalto è stato aggiudicato al pregresso affidatario, circostanza – quest’ultima – che ha determinato l’immediata reazione del ricorrente che innanzi al giudice ha immediatamente prospettato la plateale violazione del criterio della rotazione lamentando la mancata motivazione della deroga (ovvero la mancata motivazione dell’invito al pregresso affidatario del servizio).

Il Tar richiama il dettato dell’articolo 36 rammendo quanto disposto dal Consiglio di Stato[19], che  il principio di rotazione «mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive».

Conseguentemente «il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo».

Il fatto di andare in deroga ad un criterio fondante nei procedimenti sottosoglia non può trovare una giustificazione implicita: la fase dell’invito al pregresso affidatario (e a chi sia già stato invitato) deve trovare una chiara motivazione anche a tutela degli altri appaltatori (che potrebbero contestarla fin dall’avvio del procedimento).    

In questo senso, il Tar ritiene condivisibili le censure nella misura in cui la stazione appaltante «non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento»[20].

La violazione del principio di rotazione nel caso in esame ha comportato l’annullamento della gara (qui tuttavia anche per l’ulteriore motivo sulla non conformità dell’offerta a quanto richiesto dalla stazione appaltante) e il subentro del ricorrente nel contratto già stipulato, avendo il Tar ravvisato una «incrostazione» con l’appalto precedente «e ciò convince sull’opportunità del principio legislativo di rotazione volto ad evitare posizioni consuetudinarie e dominanti nei rapporti degli operatori economici con le amministrazioni».

4. La posizione del concorrente già invitato ma non aggiudicatario

Anche nell’adeguamento delle Linee guida cit., l’ANAC ha ribadito che il principio di rotazione, di norma, si applica sia al pregresso affidatario sia ai soggetti, pur non affidatari, già invitati al procedimento amministrativo per l’aggiudicazione di un appalto avente lo stesso oggetto, la stessa commessa o una commessa riconducibile allo stesso settore.

L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.

In questo contesto si è da più parti evidenziata – del tutto condivisibilmente – l’irragionevolezza della limitazione circa il «reinvito» a partecipare a procedura negoziata a carico dell’operatore cha abbia già partecipato a precedente confronto competitivo, senza però risultarne aggiudicatario, senza quindi conseguire alcuna posizione di vantaggio tale da poter prevalere in un successivo confronto.

Si dovrebbe quanto meno in questi casi richiedere alla stazione appaltante una motivazione blanda, dovendosi ritenere sufficiente a giustificare anche l’invito al già precedentemente invitato il fatto che si siano comunque chiamati a partecipare alla selezione gli operatori economici interessati non precedentemente invitati[21], oltre a quello già invitato.

Si tratta infatti di situazioni che non possono porsi sullo stesso piano giuridico: da un lato il concorrente risultato aggiudicatario; dall’altro quello meramente invitato alla precedente procedura.

Se nel primo caso, al fine di evitare il ripetuto affidamento, quasi una sorta di rinnovo illegittimo, al di fuori di ogni confronto, è ragionevole pretendere l’applicazione rigida della rotazione; nel secondo caso (il reinvito a chi non sia risultato aggiudicatario) si ha una situazione del tutto diversa:[22] il soggetto meramente invitato non beneficia infatti di nessuna rendita di posizione, ad eccezione dei dati/informazioni che può aver acquisito per il fatto di aver partecipato alla procedura e che non possono per ciò stesso penalizzarlo.

Appare dunque necessario che il nuovo regolamento attuativo, richiamato dall’art. 36 del Codice, si faccia carico di distinguere i rapporti tra rotazione e reiterazione dell’aggiudicazione e tra rotazione e reinvito del soggetto che abbia solamente partecipato alla gara (abbia solamente avuto la chanche di partecipare) senza conseguirne l’aggiudicazione.      

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[1] V. Consiglio di Stato, sezione V, 5/3/2019, n. 1524.

[2] La formulazione originaria del comma in esame si limitava a prevedere il rispetto del principio di rotazione. Successivamente, con i decreti correttivi al Codice, si è richiesto, invece, il “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, estendendo la regola della rotazione sin alla fase degli inviti.

[3] ANAC, delibera n. 206 del 1 marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

[4] Tar Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60.

[5] Nelle Linee Guida cit. si richiede che il provvedimento di articolazione in fasce preveda una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.

[6] V. Consiglio di Stato, Sez. V, 3/4/2018, n. 2079.

[7] Il comma 7 dell’art. 36 rinvia, per la disciplina di dettaglio delle procedure sotto-soglia, e delle specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al «regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies», nelle more della emanazione del quale trovano applicazione le Linee guida dell’ANAC n. 4 cit., in quanto compatibili con il Codice e con le procedure di infrazione attivate dall’Europa. 

[8] La lett. a) del comma 2 cit. riguarda l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, mentre la lett. b di cui al comma 2 cit. consente l’affidamento diretto solo previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

[9] La lett. b) in esame è stata riformulata dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019, che ha così introdotto un nuovo tipo di affidamento diretto, caratterizzato da una «previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici».

[10] Cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12/4/2019, n. 813.

[11] Consiglio di Stato sez. V 12/9/2019 n. 6160.

[12] Consiglio di Stato n. 3943/2019.

[13] V. Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 26/3/2018, n. 354, secondo cui «… posto che il principio di rotazione è stato affermato allo scopo di evitare posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, se esso dovesse essere inteso nel senso che quest’ultimo possa sempre e comunque essere invitato, la previsione non avrebbe alcun senso. Né sarebbe idoneo ad attribuirgli significato il mero fatto di invitare altri soggetti, oltre ad esso (il che è frutto del diverso principio per cui non può esservi l’affidamento diretto senza almeno un confronto concorrenziale), per cui l’interpretazione che potrebbe rappresentare l’equo contemperamento dei due principi (rotazione e massima concorrenza) pare essere quella che ammette l’invito anche del gestore uscente, purché ciò trovi motivazione nella presenza di particolari condizioni che debbono essere esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare …». 

[14] R. Giani «II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici», in appaltiecontratti.it

[15] V. Tar Toscana, sez. II, 11/12/2018, n. 1605: «il principio di rotazione non ha carattere assoluto ma relativo, altrimenti esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo»; Tar Veneto, sez. I, 26/5/2017, n. 515: «… il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti … la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale…».

[16] V. Tar Liguria Genova sez. II 22/10/2019 n. 805, secondo cui «Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui all’art.36 co.1 d.lgs.n.50/2016, non trova applicazione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia fatto precedere l’invito da un’indagine di mercato volta ad acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione e, successivamente, abbia invitato tutti quegli operatori economici (tra cui il precedente affidatario) che avevano manifestato interesse, senza operare alcuna selezione e/o limitazione; una diversa interpretazione altrimenti opererebbe – paradossalmente rispetto alla ratio legis – in senso anti-concorrenziale»; nello stesso senso v. Tar Bolzano, 31/10/2019 n. 263. In merito va rilevato un orientamento in senso opposto del Consiglio di Stato n. 3943/2019 cit..

[17] V. Tar Toscana n. 1605/2018 cit..

[18] Consiglio di Stato, sez. V, 17/1/2019, n. 435.

[19] Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 3831/2019.

[20] Consiglio di Stato, Sez. V, 13/12/2017, n. 5854.

[21] R. Giani cit..

[22] S. Usai, I rapporti tra la rotazione ed il (semplice) reinvito dell’appaltatore non aggiudicatario in La Gazzetta degli Enti Locali 15/10/2019.