Recenti orientamenti in tema di raggruppamenti di imprese «sovrabbondanti»

Premesse

Nella giurisprudenza e nella prassi è più volte emersa l’opportunità di fornire chiarimenti in relazione all’inserimento nei bandi di gara di clausole che escludono a monte la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese («RTI») allorquando gli stessi siano costituiti da due o più imprese che singolarmente possiedono i requisiti economico-finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara (c.d. RTI o ATI «sovrabbondanti»).

In effetti, la funzione tipica nonché ratio fondamentale dell’istituto è quella di consentire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche a soggetti che, singolarmente considerati, non possedendo i requisiti di legge e/o imposti dalla lex specialis, non potrebbero concorrere all’acquisizione di commesse. Attraverso l’aggregazione, invece, i soggetti di minori dimensioni ottengono di poter partecipare alla gara stessa  comunque di presentare offerte competitive, superando la barriera rappresentata dalla richiesta di determinati requisiti che presuppongono soglie dimensionali rilevanti.

Nella prassi più recente, tuttavia, il ricorso all’istituto dei RTI non sempre risponde alla sua ratio originaria, ispirandosi piuttosto ad esigenze di coordinamento sinergico di operatori economici tali, in alcuni casi, da ridursi a mere strategie di spartizione del mercato, assumendo carattere collusivo ed anticoncorrenziale.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato[1] ritorna sul tema, affrontando la possibilità o meno per un’ATI sovrabbondante di partecipare ad una gara ad evidenza pubblica.

Il Collegio ha ribadito che raggruppamenti di questo tipo non sono vietati in via generale dall’ordinamento, in ossequio al diritto europeo che predilige un orientamento favorevole alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica impiegata per l’aggregazione.

1. I raggruppamenti temporanei nel nuovo Codice

I raggruppamenti temporanei di concorrenti sono disciplinati dal Codice dei contratti pubblici (“Codice”, D.Lgs. 50/2016), che, nel definire l’«operatore economico», indica come tale anche il «raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese,… » (art. 3 lett. p).

In particolare è definito «raggruppamento temporaneo», ai sensi dell’art. 3 del Codice, un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

I raggruppamenti sono quindi considerati dal Codice come operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento, la cui peculiarità risiede nella circostanza che i relativi membri, prima della presentazione dell’offerta, conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti (art. 45).

I raggruppamenti sono considerati dal Codice dei contratti pubblici come operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento, la cui peculiarità risiede nella circostanza che i relativi membri, prima della presentazione dell’offerta, conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti (art. 45).

Consapevole della fisiologica temporaneità dei RTI, il legislatore prevede inoltre che le stazioni appaltanti possano imporre agli stessi, nei relativi atti di gara, di assumere una forma giuridica specifica (solitamente quella di una società di capitali) dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto stesso. Nel raggruppamento temporaneo, invece, la relativa costituzione non dà vita ad un nuovo soggetto dotato di personalità giuridica propria, quindi non diviene né centro di imputazione di rapporti distinto dalle singole imprese, né forma un patrimonio autonomo o fondo consortile.

Inoltre, a tutela delle esigenze di libera aggregazione tra imprese, il Codice, sempre all’art. 45, chiarisce che le stazioni appaltanti possono legittimamente richiedere agli RTI condizioni per l’esecuzione del contratto che siano diverse da quelle imposte ai partecipanti in forma singola, purché tali condizioni siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

La disciplina dei RTI prosegue all’art. 48 del Codice, che distingue tra raggruppamenti verticali e quelli orizzontali[2] nei diversi casi riguardanti lavori o servizi. Di rilievo la previsione codicistica secondo cui l’offerta degli operatori economici raggruppati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. La previsione riguarda anche le società consortili, assimilate ai RTI, a questi fini, nonostante la forma societaria.

Ai fini della costituzione del RTI, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario. Il mandato, gratuito e irrevocabile, deve risultare da scrittura privata autenticata e la relativa procura è conferita al legale rappresentante del mandatario.

In caso di inadempimento dell’impresa mandataria il Codice prevede che, il consenso delle parti, sia ammessa la revoca del mandato al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti in linea con la responsabilità solidale sopra accennata.

Il nuovo Codice conferma, poi, la possibilità che l’offerta sia presentata da parte di RTI non ancora costituiti, prevedendo come accorgimento che l’offerta sia sottoscritta da tutti i membri che costituiranno il detto raggruppamento e contenga l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare sin dalla offerta come mandatario, il quale stipulerà il futuro contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

Quanto ai limiti espressamente previsti dal legislatore in ordine alla operatività del RTI, l’art. 48 del Codice menziona i seguenti:

• è vietata la partecipazione alla gara di una impresa in più di un raggruppamento temporaneo ovvero la partecipazione alla gara di una impresa in forma individuale qualora abbia partecipato alla stessa gara anche in raggruppamento;

• è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei RTI rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, a pena di annullamento dell’aggiudicazione o di nullità del contratto[3].

Tali limitazioni – sebbene comportino apparentemente una restrizione alla libera partecipazione alle gare – sono ispirate a finalità di garanzia della concorrenza e di contrasto alle distorsioni concorrenziali. Mentre nel caso della modifica della composizione del RTI viene in rilievo il rischio di perdita dei requisiti per l’esecuzione del contratto, nel primo caso, relativo al divieto di partecipare in forma singola e contemporaneamente come membro di un RTI ovvero come membro di due diversi RTI, risalta l’esigenza di prevenire possibili turbative connesse alla violazione dei principi di segretezza dell’offerta e par condicio dei concorrenti. E’ evidente, infatti, che se lo stesso operatore economico partecipasse in diverse forme alla medesima gara potrebbe influenzare gli esiti della procedura[4].

Nessun espresso divieto normativo riguarda però i raggruppamenti o le associazioni di impresa «sovrabbondanti».

2. Le indicazioni delle Autorità di settore

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici si sono, in più occasioni, occupate di ATI «sovrabbondanti». Dopo un primo orientamento restrittivo ha preso piede un approccio più favorevole all’utilizzo dello strumento dell’ATI.

L’Autorità Garante ha, in origine, invitato le stazioni appaltanti, pur nel silenzio della legge, a limitare la possibilità di associazione in ATI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. Ciò perché l’ATI, proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, potrebbe facilmente prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le imprese stesse, esito certamente non desiderato dall’amministrazione appaltante, né tanto meno voluto dal legislatore comunitario e nazionale, stante la valenza di principio fondamentale che la tutela della concorrenza ha sia nel Trattato CE, sia nella Costituzione[5].

L’AVCP ha allo stesso modo evidenziato come la costituzione di una ATI dalla connotazione macroscopicamente anticoncorrenziali si ponesse in piena violazione dell’articolo 101 del Trattato dell’Unione Europea, che vieta le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza[6].

Considerato il diffuso ricorso a clausole di automatica esclusione delle ATI sovrabbondanti da parte delle stazioni appaltanti, nell’incertezza normativa, l’Antitrust si è spinta oltre, tentando di individuare le condizioni di legittimità di simili clausole. E’ stato quindi precisato che è legittimo procedere all’esclusione di ATI sovrabbondanti solo a seguito di un’analisi che tenga conto della concreta struttura e del mercato interessato, nonché di qualsivoglia altro elemento da cui potesse desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte[7].

L’ormai consolidato orientamento dell’Autorità pone quindi a fondamento della possibile inclusione di una clausola di esclusione del RTI «sovrabbondante», nonché della sua applicazione da parte della stazione appaltante, il principio di proporzionalità, riconoscendo la possibilità di escludere il raggruppamento solo ove questo, nel caso concreto, presenti connotazioni tali da potersi ritenere macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con l’art. 101 TFUE e/o con l’art. 2 L. n. 287/90.

Tentando di garantire un corretto bilanciamento tra i principi imposti dal diritto dell’Unione a tutela della libera concorrenza, da un lato, e la garanzia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, l’Autorità per la Concorrenza ha quindi enucleato i casi (a suo parere tassativi) in cui l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di RTI «sovrabbondanti» deve ritenersi legittimo, quali quelli in cui la stazione appaltante:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del RTI non possa essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni – in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto – che le imprese partecipanti al RTI forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

L’Autorità Antitrust ha chiarito che le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando di gara l’esclusione delle ATI sovrabbondanti solo se giustificata in relazione allo specifico contesto della gara al mercato di riferimento e purché l’esclusione non sia automatica bensì segua ad una dimostrazione del concreto rischio di intesa anticoncorrenziale tra i membri dell’ATI e alla valutazione di eventuali controdeduzioni degli interessati.

L’approccio dell’Antitrust è stato fatto proprio dall’ANAC, che ha chiarito come debba ritenersi sempre consentita la possibilità di costituire ATI, anche di tipo «sovrabbondante», e come l’eventuale esclusione della stessa non possa mai operare in via automatica. Qualora la stazione appaltante ravvisi possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, questa ha l’onere di valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni, che potranno basarsi non solo su elementi legati ad eventuali stati di necessità in termini di attuale capacità produttiva, ma su ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali, come l’opportunità ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento in ragione del valore, della dimensione o della tipologia del contratto. Esaminando tali valutazioni, la stazione appaltante dovrà quindi accertare se la formazione del raggruppamento ha avuto per oggetto o per effetto quello di falsare o restringere la concorrenza, e solo in caso di esito positivo potrà essere disposta l’esclusione dalla gara[8].

3. L’orientamento della giurisprudenza   

Le segnalazioni dell’Autorità Antitrust e dell’ANAC circa i fenomeni collusivi potenzialmente sottesi allo strumento del RTI hanno parallelamente sollecitato alcuni interventi giurisprudenziali maggiormente sensibili al tema della tutela della concorrenza. Il giudice amministrativo ha ritenuto illegittima la costituzione ex ante di ATI a prescindere da ogni esigenza reale ed effettiva di integrazione dei requisiti previsti dai bandi di gara, laddove parte di un contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e macroaggregazioni aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta[9].

Secondo la giurisprudenza amministrativa non è il sovradimensionamento dell’ATI in sé ad essere illecito, ma l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI in sé lecito. Nel solco di questo orientamento, il Consiglio di Stato, ha affermato la necessità di una verifica in concreto attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo di raggruppamento temporaneo, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale, ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere[10].

Secondo la giurisprudenza, non è il sovradimensionamento dell’ATI in sé ad essere illecito, ma l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI in sé lecito.

La giurisprudenza non ha quindi esitato nel richiamare le comunicazioni delle Autorità di settore in merito alle condizioni necessarie ai fini della legittimità delle clausole di gara escludenti le ATI «sovrabbondanti».

In particolare, sul piano processuale, il giudice amministrativo ha rimesso al ricorrente (che contestava la partecipazione alla gara di una ATI a suo avviso «sovrabbondante») l’onere di provare il carattere «anticoncorrenziale» del raggruppamento, richiedendo che le censure in proposito non fossero meramente generiche ma precise e supportate da una analisi in ordine alle caratteristiche del mercato di riferimento, ritenuta logicamente preliminare all’individuazione di possibili intese e/o comportamenti vietati[11].

Il ricorrente, per dare corpo alle proprie argomentazioni volte ad attaccare la partecipazione del RTI, pertanto dovrebbe, ad avviso del giudice amministrativo, fornire un principio di prova in ordine al fatto che l’aggregazione delle imprese confluite nel raggruppamento sia stata determinata solo da finalità di restrizione della concorrenza e non dallo scopo di formulare una offerta forte dell’apporto di molteplici competenze e professionalità, funzionali all’ottimale espletamento dell’appalto.

Dalla recente giurisprudenza citata si desume quindi la legittimità della partecipazione alla gara di un RTI, sebbene «sovrabbondante», la cui costituzione sia utile al confezionamento di un’offerta competitiva. Tale circostanza è considerata dal TAR come idonea, di per sé, ad escludere la sussistenza della mera finalità anticoncorrenziale del raggruppamento.

4. La conferma del Consiglio di Stato

La controversia all’attenzione del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza dello scorso 8/2/2017 n. 560) ha riguardato la procedura di gara indetta dall’Agenzia delle Entrate per l’affidamento triennale (secondo il criterio del prezzo più basso) dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza.

All’esito della gara, aggiudicata ad un RTI, il concorrente secondo in graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lazio, che ha, tuttavia, respinto i motivi di ricorso.

Il ricorrente ha quindi proposto appello al Consiglio di Stato, sostenendo, in particolare, l’illegittimità della composizione del RTI aggiudicatario, che avrebbe dovuto essere escluso sul presupposto che:

i) l’impresa mandante sarebbe in possesso di requisiti di partecipazione (di capacità economico-finanziaria) in misura maggioritaria rispetto alla mandataria nell’ambito del RTI, in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 275, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici) e

ii) ciascuno di questi soggetti sarebbe autonomamente in possesso della totalità dei requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, dando luogo ad un « raggruppamento sovrabbondante», in violazione del principio di libera concorrenza, di particolare importanza negli appalti nei cd. settori speciali.

Il Consiglio di Stato ha rigettato tale censura, confermando la decisione del TAR e, per l’effetto, l’aggiudicazione in favore del RTI.

Quanto al primo profilo, il Giudice amministrativo osserva invero che l’espressione «in misura maggioritaria» di cui all’art. 275, comma 2, del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis) riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti. La  disposizione infatti è volta ad evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione secondaria  nell’esecuzione della prestazione.

Con riguardo, poi, al raggruppamento «sovrabbondante», il Consiglio di Stato evidenzia come un siffatto raggruppamento non sia vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione[12]. La circostanza che i raggruppamenti siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude nel caso specifico la loro contrarietà alle regole di concorrenza allorché risulti che la causa concreta degli stessi sia illecita perché volta a definire un assetto contrario a norme imperative.

Il raggruppamento «sovrabbondante», secondo il Consiglio di Stato, non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica dei soggetti riuniti, salvo che se ne dimostri in concreto il carattere anticoncorrenziale.

Il raggruppamento in questione avrebbe potuto e dovuto essere escluso solo ove il ricorrente avesse dimostrato in concreto che la partecipazione dello stesso raggruppamento nella forma prescelta ha determinato un effetto anticoncorrenziale (non meramente potenziale o ipotetico). Peraltro, nel caso di specie, la prova della presunta anticoncorrenzialità del RTI aggiudicatario sarebbe stata ardua posto che – come osserva il Supremo Giudice amministrativo – i singoli membri del raggruppamento non sarebbero stati in grado di prendere parte singolarmente alla gara in quanto, pur possedendo ciascuno di essi, in via autonoma, i requisiti di partecipazione, sarebbero incorsi nel divieto di partecipazione previsto dal Codice, intercorrendo tra gli stessi un rapporto di collegamento societario.

Il fatto che la partecipazione da parte di RTI «sovrabbondanti» non fosse nel caso di specie espressamente preclusa dagli atti di gara ha consentito al Collegio di non affrontare la spinosa questione della ammissibilità o meno di clausole di gara che precludano la partecipazione di siffatti RTI.

5. Conclusioni

Lo stato della attuale normativa e prassi giurisprudenziale non consente di dedurre l’esistenza, nell’ordinamento, di un divieto generalizzato di partecipazione a carico delle ATI sovrabbondanti, né riconosce in capo alla stazione appaltante il potere di escludere automaticamente dalla gara un’ATI di questo tipo[13].

Alla luce delle considerazioni sopra svolte appare quindi arduo sostenere la legittimità di una clausola di gara che contempli l’esclusione automatica delle ATI sovrabbondanti, la quale sarebbe certamente esposta al rischio di impugnativa giurisdizionale. L’assenza sul punto di un divieto di legge in ordine alla partecipazione delle ATI «sovrabbondanti» potrebbe, peraltro, contrastare con il principio di tassatività delle cause di esclusione confermato anche dal nuovo Codice, ai sensi del quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti, a pena di nullità[14].

Le perplessità riguardano allora la legittimità di clausole di gara che prevedano l’operatività di un simile divieto di partecipazione laddove si dimostri, in concreto, l’effetto anticoncorrenziale dell’ATI «sovrabbondante»[15]. Tali clausole appaiono, da un lato, formalmente in linea con quanto espresso dalle Autorità di settore e dal Consiglio di Stato; dall’altro, ancorandosi a concetti di rischio «potenziale» di distorsione del mercato e a valutazioni prognostiche (forse non propriamente rientranti nelle competenze della stazione appaltante o dei concorrenti, ma, piuttosto, dell’Autorità Antitrust), rischiano di determinare giudizi scarsamente oggettivi, la cui attendibilità, in quanto presumibile fonte di contenzioso, in ultima istanza è rimessa al giudice amministrativo.  

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[1] Sez. V, sentenza n. 560 dell’8 febbraio 2017.

[2] V. commi 1 e 2: “Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.”.

[3] Tuttavia, il Codice consente in alcuni casi (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia):

i) che la stazione appaltante prosegua il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dal contratto;

ii) che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Inoltre è consentito il recesso di una o più imprese raggruppate sebbene solo per esigenze organizzative del RTI e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

[4] Come osservato in giurisprudenza e nella prassi, peraltro, il divieto in questione non opera nel caso di gara a più lotti: “il presupposto, quindi, per l’applicazione del divieto in esame è l’unicità della gara, a cui il medesimo soggetto concorre più volte, sebbene in forme diverse. Tale divieto, allora, non si applica nell’ipotesi – come quella in esame – in cui la stazione appaltante abbia suddiviso un appalto in lotti distinti ed abbia disciplinato i rispettivi affidamenti in maniera tale che gli stessi siano totalmente indipendenti gli uni dagli altri e privi di qualsivoglia reciproco condizionamento.” (AVCP, Parere n. 218 del 21/12/2011).

[5] V. AGCM, segnalazione AS 251 del 7 febbraio 2003, BANDI PREDISPOSTI DALLA CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI – CONSIP S.P.A..

[6] V. AVCP, Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.

[7] V. AGCM, Comunicazione 23 dicembre 2014 Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti” dalle gare pubbliche. In relazione all’inserimento di clausole esplicite di esclusione nel bando di gara, nella medesima segnalazione, l’Autorità ha suggerito tuttavia “l’adozione di un approccio più dinamico rispetto a quanto già suggerito in passato alle stazioni appaltanti”, ritenendo che “la possibilità di escludere i raggruppamenti temporanei a seguito di un’analisi che tenga conto della struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato interessato, nonché di qualsiasi altro elemento da cui possa desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, appare sicuramente più aderente alla ratio dell’articolo 101 TFUE e all’esigenza di tutelare gli acquisti pubblici dalle inefficienze ricollegabili a possibili comportamenti collusivi delle imprese“.

[8] ANAC, Comunicato del Presidente del 3 settembre 2014, Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti”.

[9] V. Consiglio di stato, sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067, secondo cui “Nel caso di specie, la costituzione di ATI sovradimensionate rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, viene ad inserirsi in un più complesso contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni”, aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese in vista della stagione di gare attese all’indomani dell’avvio del processo di liberalizzazione nel peculiare settore dei servizi idrici integrati. Di tale interesse industriale, o comunque dell’esistenza di obiettive ragioni di carattere tecnico – organizzativo sottese alla partecipazione in ATI alle gare, tali da vincere la forza probatoria derivante dalla elaborazione di regole di comportamento ex ante, del tutto avulse dalle caratteristiche dei bandi e destinate ad operare indipendentemente dai requisiti di volta in volta richiesti, non è stata data evidenza neanche in sede di ricorso, dato che le dimensioni economiche delle società coinvolte avrebbero consentito il soddisfacimento dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale richieste dai bandi di gara. ….”.

[10] Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3047.

[11] Cfr. TAR Lazio, sez. II 27/1/2017, n. 1429 nel senso che « … se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti. In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere».

[12] Nello stesso senso in precedenza il Consiglio di Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842.

[13] Nello specifico settore dei servizi pubblici, in passato, il legislatore si è dimostrato sensibile al tema consentendo espressamente agli enti affidanti di porre un limite alla ATI sovrabbondanti: il comma 3 lett. d) del D.P.R. n. 168 del 2010 – attuativo dell’art. 23-bis del d.l. 112/2008 – è stato tuttavia abrogato e non si rinvengono norme di analogo tenore nell’ordinamento. Esso consentiva alle stazioni appaltanti di “prevedere l’esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento”.

[14] V. art. 83, comma 8 “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

[15] Si veda, ad esempio, la clausola prevista al par. 21.5 della Normativa generale inerente il sistema di qualificazione adottato dalla Agenzia per il trasporto pubblico di Torino dal seguente tenore:“La presentazione di offerte in forma raggruppata da parte di soggetti qualificati, già in possesso, singolarmente, dei requisiti di partecipazione, potrà̀, tuttavia, essere vietata dalla lettera d’invito, qualora per le particolari condizioni di mercato, possa di fatto comportare una limitazione della concorrenza.”.