Rapporto tra il principio di tassatività delle cause di esclusione ed il principio di etero integrazione dei bandi di gara

1. L’introduzione nel nostro ordinamento del principio di tassatività delle cause di esclusione

L’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione nel nostro ordinamento è avvenuto relativamente di recente (art. 4, secondo comma, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha modificato l’art. 46 del d.lgs. 163/2006, ossia il “vecchio” Codice degli appalti). Prima di allora, alle Stazioni appaltanti era riconosciuta l’ampia discrezionalità di individuare il contenuto della legge di gara.

L’individuazione di cause tassative di esclusione è stato introdotto per consentire la migliore tutela degli interessi pubblici, in ossequio ai principi di legalità, trasparenza, efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, valori tutti compendiati nei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost.

In linea con tali principi, il sindacato del giudice amministrativo sul contenuto della lex specialis della gara si è ridotto ad un controllo formale ed estrinseco.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione mira a tutelare il favor partecipationis e il divieto di aggravio del procedimento. Esso mira a correggere la prassi amministrativa e la stessa giurisprudenza che frequentemente sfociavano in esclusioni dalle gare d’appalto per violazioni puramente formali.

Sotto il profilo funzionale, la norma individuava le cause di esclusione sulla scorta di due diversi criteri: a) da un lato, si stabilisce che è causa di esclusione la violazione di prescrizioni imposte dal Codice dei contratti pubblici, dal Regolamento di esecuzione (d.P.R. n. 207 del 2010) o da altre leggi statali; b) dall’altro lato, il comma 1-bis dell’art. 46 enuncia direttamente una serie di cause di esclusione collegate a vizi insanabili dell’offerta, quali l’incertezza assoluta sul suo contenuto o sulla sua provenienza, la non integrità dei plichi, la presenza di altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da comportare la violazione del principio di segretezza.

Sempre nella logica del numerus clausus, la disciplina è stata intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la norma di legge statale o il Regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ai concorrenti adempimenti doverosi ovvero introducano norme di divieto pur senza prevedere l’esclusione quale conseguenza predeterminata, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato onere ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 16 ottobre 2013 n. 23; Id., ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21).

Il principio di tassatività delle cause di esclusione mira tutelare il favor partecipationis e il divieto di aggravio del procedimento. Esso mira a correggere la prassi amministrativa e la stessa giurisprudenza che frequentemente sfociavano in esclusioni dalle gare d’appalto per violazioni puramente formali.

La riforma del 2011 ha rafforzato il principio di tassatività attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole difformi, cioè delle clausole della lex specialis di gara che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici. La sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole del bando di gara esorbitanti dai casi tipici, cosicché si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, secondo comma, c.c., a tenore del quale la nullità di singole clausole non comporta la nullità dell’intero atto se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative, senza che si possa indagare sulla presenza di una difforme volontà della stazione appaltante di non adottare il bando privo della clausola nulla, ma fermo l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20 maggio 2013 n. 14).

Si tratta di un’evidente ed ancor più accentuata riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti alla procedura di gara, che è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16), per mettere in risalto la “chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”.

È ormai indiscussa la tendenza dell’ordinamento a rafforzare il favor partecipationis nelle gare pubbliche, allo scopo di semplificare ed accelerare lo svolgimento dei procedimenti competitivi, riducendo al contempo il contenzioso tra le imprese concorrenti e le stazioni appaltanti.

2. Il principio di tassatività delle cause di esclusione nel “nuovo” Codice degli appalti

Il principio di tassatività delle cause di esclusione è attualmente disciplinato dall’art. 83, comma 8, del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che ha riproposto detto principio, pur se in modo semplificato rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 46, comma 1-bis del vecchio Codice.

A differenza dell’art. 46 del Codice del 2006, non vi è più il riferimento esplicito al principio di tipicità o di tassatività delle cause, che rimane ricavabile in via interpretativa.

Rispetto alla formulazione precedente, l’art. 83 del nuovo Codice (rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”) non ripropone l’elencazione delle cause di esclusione, ma si limita a confermare il divieto in capo alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge. Viene, altresì, confermata la sanzione della nullità per le clausole della legge di gara ulteriori e/o diverse rispetto a quelle codificate dal legislatore.

Altra differenza è ravvisabile nella circostanza che l’art. 83 del nuovo Codice richiama detto principio solo al comma 8, laddove si fa riferimento alle condizioni di partecipazione alla procedura di gara, vale a dire ai requisiti di partecipazione relativi alla capacità professionale, alla capacità economico-finanziaria e a quella tecnica-professionale.

Rispetto alla formulazione precedente, l’art. 83 del nuovo Codice (rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”) non ripropone l’elencazione delle cause di esclusione, ma si limita a confermare il divieto in capo alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge

Rimane dunque dubbio, alla luce della formulazione letterale della norma, se la nullità, come era previsto nella previgente disciplina, colpisca anche eventuali clausole del bando di gara che prescrivono l’esclusione dalla procedura senza che, in concreto, si sia verificato un caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per il difetto di sottoscrizione dell’offerta o di altri elementi essenziali, di mancanza di integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione alla gara, ovvero altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Da ultimo, vi è da chiedersi se, nel nuovo Codice, siano da intendersi quali clausole di esclusione tassative non solo quelle previste dal codice o da altre disposizioni di legge ma anche quelle eventualmente fissate dalle Linee guida dell’ANAC. Sebbene queste ultime non siano espressamente richiamate dall’art. 83, comma 8 del nuovo Codice, esse potrebbero assurgere come fonte integrativa delle cause di esclusione riconducibili a principi previsti dalla legge, trattandosi di linee guida vincolanti destinate, secondo la dottrina, all’attuazione e all’integrazione della disciplina primaria.

3. Sul rapporto tra eterointegrazione e tassatività delle cause di esclusione

Avendo dunque rappresentato il contesto normativo in cui è stato calato il principio di tassatività delle cause di esclusione, occorre dunque ora indagare il rapporto tra tale principio ed il principio di eterointegrazione dellalegge di gara ed il principio di tassatività delle cause di esclusione e di previa conoscenza delle cause di esclusione di cui agli atti preliminari di gara.

Il principio di eterointegrazione della legge di gara è stato introdotto dalla giurisprudenza quale precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione, anche se non esplicitato dalla lex specialis, che la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c., di talché la sua inosservanza è valida a determinare l’esclusione (cfr. Cons. Stato, A.P., 30.01.2014 n. 7).

Ne consegue che tale principio è e resta valido ogni qual volta si abbia incompleta o erronea formulazione del disciplinare di gara, laddove la violazione di obblighi direttamente derivanti da norma imperativa non può non determinare l’esclusione del ricorrente, anche nel caso in cui il bando di gara avesse omesso la necessità dei suddetti requisiti, dichiarazioni o allegazioni.

In tal senso, dunque, è stata ravvisata la necessità che i requisiti indicati e previsti dalle norme imperative debbano essere osservati dal concorrente al di là di una espressa previsione contenuta nel bando di gara. Ciò in ragione del fatto che tali elementi hanno la funzione fondamentale di soddisfare l’interesse pubblico a che i soggetti aggiudicatari posseggano determinati requisiti ritenuto necessari dal legislatore per l’esecuzione della relativa opera.

Tale principio, dunque, non mira a tutelare la più ampia concorrenza tra i partecipanti (e, dunque, i principi di trasparenza e parità di trattamento), bensì la diversa e complementare necessità soddisfatta dal codice di assicurare il pubblico interesse alla realizzazione dell’opera da parte di soggetti adeguatamente qualificati.

Pertanto, in nessun caso i principi formulati a tutela della concorrenza tra gli operatori partecipanti possono prevalere sulla necessità che la legge di gara venga adeguata ed eterointegrata con le disposizioni espressamente previste dalla vigente normativa in tema di requisiti di affidabilità o di competenza degli operatori economici.   

Il principio di eterointegrazione della legge di gara è stato introdotto dalla giurisprudenza quale precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione, anche se non esplicitato dalla lex specialis, che la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c., di talché la sua inosservanza è valida a determinare l’esclusione (cfr. Cons. Stato, A.P., 30.01.2014 n. 7).  

Ora, risulta necessario contemperare la necessità, da un lato, di non disporre l’esclusione del concorrente in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi alla gara o da una interpretazione degli stessi operata dalla P.A. (cfr. CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15); dall’altro, tuttavia, preservare il meccanismo della eterointegrazione che opera ex lege, poiché semplicemente traspone nella disciplina di gara il precetto così come formulato dalla norma di legge.

La tendenza, dunque, è quella di attribuire prevalenza al meccanismo della eterointegrazione rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione, con l’ovvia e precipua limitazione secondo la quale tale prevalenza ha natura eccezionale e, dunque, i principi di esclusione derivano da disposizione imperativa o sono facilmente individuabili in base alla medesima. Ma giammai tale prevalenza può spingersi fino a ritenersi legittima l’esclusione di un concorrente fondata sull’interpretazione del disciplinare di gara o della documentazione (alla luce delle disposizioni normative), poiché ciò contrasterebbe inevitabilmente con i principi di trasparenza e parità di trattamento nelle procedure e, in sostanza, con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (v. Cons. di Stato,Sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541).

In tal senso, dunque, l’eterointegrazione potrà ben estendersi a requisiti che, sebbene non previsti dal bando, siano previsti dalla legge e/o facilmente conoscibili dagli interessati in base alla stessa. D’altra parte i principi a presidio della concorrenza e del favor partecipationis (quali parità di trattamento e trasparenza) non potrebbero comunque portare alla paradossale conseguenza di una aggiudicazione a soggetti sprovvisti dei requisiti individuabili in base alla legge. E ciò anche avuto conto della tutela del legittimo affidamento dell’operatore economico, laddove lo stesso sarebbe comunque tenuto, al di là delle previsioni del bando, a conoscere le disposizioni normative che regolano le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

4. Il rapporto tra il principio di tassatività delle cause di esclusione ed il principio di eterointegrazione dei bandi di gara: la visione restrittiva della recente giurisprudenza

L’istituto della “eterointegrazione del bando di gara” trova la sua origine nell’art. 1419 comma 2 c.c. – dettato in tema di nullità parziale del contratto – a norma del quale “la nullità di singole clausole non comporta la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.

Se si volesse applicare tale norma ai bandi di gara, si dovrebbe ritenere che, anche laddove il bando non abbia espressamente contemplato come causa di esclusione l’inadempimento di un obbligo previsto da una disposizione di legge, tale causa di esclusione debba considerarsi comunque sussistente per il semplice fatto che l’offerente non ha adempiuto ad un obbligo normativo di natura imperativa, e ciò appunto in virtù dell’eterointegrazione automatica di derivazione civilistica.

La visione data dalla giurisprudenza più recente al rapporto appena indagato tra principio di tassatività e principio di eterointegrazione risulta essere sì orientata a far prevalere quest’ultimo, ma in un’ottica piuttosto restrittiva e rigida.

Si è infatti detto che l’eterointegrazione degli atti d’indizione di una gara di appalto è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa, sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante. Ciò significa che, in generale, all’eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto, poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; diversamente opinando, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis (v. TAR PUGLIA – BARI, SEZ. II – sentenza 13 febbraio 2019 n. 235).

L’eterointegrazione degli atti d’indizione di una gara di appalto è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa, sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante

Se ne ricava il principio secondo cui, ove il bando non abbia espressamente qualificato come “causa di esclusione” la violazione di un obbligo previsto da una disposizione di legge, l’eventuale esclusione, comminata a seguito dell’accertata inosservanza di tale disposizione, deve considerarsi illegittima.

Anche il Consiglio di Stato (sez. V, 2 febbraio 2018, n. 671) ha assunto un orientamento decisamente rigido rispetto al principio della c.d. “eterointegrazione del bando di gara”, più volte affermato dalla stessa giurisprudenza soprattutto in relazione all’inserimento automatico nel bando stesso (quindi anche ove non contemplato da quest’ultimo) dell’obbligo per l’offerente di indicare i costi del lavoro e della sicurezza, evidenziando come la mancata espressa qualificazione come causa di esclusione, da parte del bando, dell’inosservanza di un obbligo normativo, non consente alla stazione appaltante di adottare legittimamente, nei confronti della Società che a tale obbligo non abbia adempiuto, un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in precedenza disposta.

5. Conclusioni

La giurisprudenza in commento, dunque, si attesta nel confermare la prevalenza del meccanismo della eterointegrazione rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione, ma con la peculiare limitazione secondo la quale tale prevalenza ha natura eccezionale e, dunque, i principi di esclusione debbono necessariamente trarsi dalle norme imperative. Ma, come detto, tale prevalenza non può dare adito ad interpretazioni oltremodo “estensive” della legge di gara, pena l’irrimediabile contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione ed i principi che esso sottende (concorrenza, massima partecipazione, certezza, affidamento, ecc…).

La prevalenza del meccanismo della eterointegrazione rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione incontra la limitazione secondo la quale tale prevalenza ha natura eccezionale e, dunque, i principi di esclusione debbono derivare da disposizione imperativa o essere individuabili in base alla medesima

E’ infatti fondamentale che i concorrenti partecipanti alle pubbliche selezioni non siano sottoposti ad uno sforzo “ermeneutico” che ad essi di certo non compete, ma che gli stessi concorrenti siano semplicemente tenuti all’osservanza sia della disciplina di gara, sia delle norme imperative che presiedono comunque all’andamento degli appalti pubblici.

Ciò soprattutto per assecondare la tendenza non formalistica dell’attuale codice dei contratti, che non contempla che le esclusioni dalle gare pubbliche avvengano per motivi puramente formali, ma per sostanziali carenze di requisiti fondamentali per l’affidamento della commessa pubblica.

E’ chiaro che, in tal senso, un intervento chiarificatore del legislatore e/o dell’ANAC potrebbe essere utile ad ulteriormente definire la prescrittività di norme imperative rispetto a bandi silenti, così evitando l’insorgere di contenziosi e di pronunce giurisprudenziali spesso contraddittorie, ed evitando quindi che sia sempre e soltanto l’interpretazione dei Giudici – a volte ondivaga – a fornire le indicazioni a riguardo.