Qualificazione di amministrazione pubblica, violazione delle disposizioni in materia di affidamento incarichi e servizi legali

La vicenda (dal tratto assolutamente pratico) ha investito una Fondazione di diritto privato operante in ambito culturale e promozione artistica che tra l’altro si ritrova all’interno del conto economico consolidato ISTAT, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n.196 e ss.mm. (Legge di contabilità e di finanza pubblica). Tale Fondazione procedeva, sulla scorta del proprio “regolamento per gli acquisti sotto soglia” e nel rispetto dei principi Comunitari e nazionali in tema di appalti pubblici, tramite due differenti iter selettivi, ad affidare due contratti di “Consulenza e assistenza legale” a due differenti professionisti. I servizi legali oggetto di tali contratti non prevedevano in nessuno dei due casi, attività di patrocinio in giudizio, attenendo invece ad attività definite e puntuali quali ad esempio redazione di contratti, predisposizione di monitorie, preparazione pareri, ecc. per aree giuridiche differenti[1].

A questo punto veniva contestata alla Fondazione la violazione della previsione di cui all’art. 7 comma 6 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 [2].

Da un’indagine preliminare emerge che al di là della probabilmente infausta rubrica data ai contratti, nel quale si legge di “Consulenza e assistenza legale”[3], occorre approfondire a parere dello scrivente, su due direttrici principali:

• una strettamente connessa alla piena applicazione complessiva del d.lgs. 165/2001 alla Fondazione (e nel caso specifico dell’art. 6 della stessa).
• l’altra fondata sulla consapevolezza che la Fondazione ha ottemperato alla disciplina pubblicistica relativa alla contrattualistica pubblica, conformandosi col proprio agere alle direttive comunitarie ed ai principi in esse espressi, in tema di appalti pubblici.

Quanto al primo aspetto, inerente l’applicazione del d.lgs. 165/2001, in forza delle previsioni di cui all’art. 1 del richiamato decreto, occorrerebbe per la verità, indagare opportunamente sulla natura giuridica della Fondazione verificando che i propri atti istitutivi e regolamentari non vincolino il soggetto giuridico espressamente alla d.lgs. 165/2001, in tal caso nessun dubbio vi sarebbe in merito all’applicazione diretta di tutte le previsioni in esso articolate. Ma in assenza di ciò, si aprono spunti interessanti su cui riflettere!

In primis, l’appartenenza al conto economico consolidato ISTAT. Tale elemento è importante, ma non esaustivo e non deve trarre in inganno, poichè non implica automaticamente la parificazione della Fondazione ad un’amministrazione pubblica, o almeno andrebbe indagata di volta in volta, a seconda della tematica in trattazione, la parificazione tra le due realtà giuridiche. Si rammenta infatti che per l’individuazione della natura pubblica o privata di Enti la cui azione interseca, in vario modo, quella dell’amministrazione pubblica, valgono, in generale, alcuni indici, tra i quali quello che valorizza il controllo da parte di soggetti pubblici e quello che si incentra sull’erogazione di risorse pubbliche, provenienti da leggi (e da provvedimenti applicativi) emanati in coerenza con l’art. 23 della Costituzione, in tema di prestazioni patrimoniali imposte, aventi una causa di attribuzione di natura pubblicistica.[4]

Secondo aspetto. Vi è da considerare ai fini dell’applicazione della normativa sugli appalti pubblici, che la Fondazione sembrerebbe rientrare ai fini della definizione di cui all’art. 3 del Codice degli appalti nell’ambito degli “Organismi di diritto pubblico” di cui all’elenco IV del Codice (elenco che si rammenta essere non tassativo), cioè tra quegli organismi che:

1. Sono istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2. sono dotati di personalità giuridica;
3. la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.[5]

Le principali conseguenze derivanti dalla qualificazione di un soggetto all’interno della categoria degli organismi di diritto pubblico consistono:

–              nell’obbligo di conformarsi alle direttive comunitarie in tema di appalti e a ciò che ne consegue, in termini di istituti connessi;

–              nella sottoposizione alla disciplina sul diritto di accesso agli atti ex art. 22 L. 241/1990;

–              all’applicazione della disciplina penale della P.A., con riferimento all’attività svolta nella qualità di stazione appaltante che indice o gestisce una procedura di gara.

L’equiparabilità dell’organismo di diritto pubblico alla pubblica amministrazione non vale sempre e comunque. Si tratta al contrario, “di una equiparazione settoriale, funzionale e dinamica, perché strettamente legata all’affidamento dei contratti. Quando svolge altre attività, l’organismo di diritto pubblico dismette la sua veste pubblicistica e soggiace di regola al diritto privato. Esso è, quindi, un ente pubblico dinamico, funzionale e cangiante. Questa connotazione funzionale non caratterizza soltanto l’organismo di diritto pubblico, ma rappresenta ormai un connotato di molti altri soggetti. Quando un ente viene dalla legge sottoposto a regole di diritto pubblico, quell’ente, limitatamente allo svolgimento di quell’attività procedimentalizzata, diviene, di regola, “ente pubblico” a prescindere dalla sua veste formale. Deve essere ribadito che lo diviene non in maniera statica ed immutevole, ma dinamica e mutevole, perché dismette quella veste quando svolge altre attività non procedimentalizzate”.[6]

Sotto altro profilo e nella denegata ipotesi in cui si ritenga comunque applicabile il predetto art. 7 anche alla Fondazione, va tenuto presente che l’amministrazione conferisce incarichi per acquisire prestazioni professionali qualificate, con riferimento a un periodo determinato, in relazione alla realizzazione di propri programmi, progetti o attività solo qualora:

a) non disponga quantitativamente o qualitativamente di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane;

b) si tratti di materie di particolare ed eccezionale complessità, specificità, rilevanza pubblica che richiedano l’apporto di competenze altamente specializzate.

L’affidamento di tali incarichi ha carattere fiduciario in riferimento agli incarichi ad alto contenuto professionale, mentre per le prestazioni professionali ordinarie, prive di particolare competenza specialistica, avviene previo esperimento di apposita selezione pubblica effettuata tramite pubblicazione di apposito bando di selezione o altre forme di valutazione comparativa; insomma un appalto pubblico.

Ed in tal senso appare di tutta evidenza che dall’osservazione degli oggetti dei due contratti affidati dalla Fondazione, è ben evidente che in nessuno dei due vi è traccia di rapporto fiduciario. In nessuno dei due contratti si ha traccia di difesa in giudizio (il più tipico incarico fiduciario affidabile ad un avvocato). In entrambi si ritrovano tratti chiari di prestazione volta ad un risultato ben definito (sia essa la stesura o il controllo dei contratti, piuttosto che la predisposizione di pareri legali, ecc.). Insomma vere e proprie prestazioni di servizio che ben ricadono nell’alveo degli appalti di servizi, collocabili all’interno del d.lgs. 50/2016 art. 17 comma 1 lett. d) sub 1) e 2).

Si è insomma nell’ambito dei c.d. contratti esclusi per i quali le Stazioni Appaltanti, non essendo tenute all’applicazione delle regole del Codice degli appalti, rispettano però le regole delle direttive comunitarie per la parte relativa ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (giusta previsione dell’art. 4 del d.lgs. 50/2016). Tra l’altro la Fondazione ha operato all’atto della selezione pubblica degli operatori, avendo proceduto alla richiesta di due differenti Codici Identificativi Gara (CIG), ed avendo poi provveduto ad una selezione mediante gli strumenti consentiti dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016, attraverso una selezione comparativa tra molteplici offerte pervenute. La stazione appaltante infatti, ha operato in piena ottemperanza al proprio regolamento per gli acquisti sotto soglia, selezionando (per ciascun contratto) gli affidatari dei servizi, attraverso una comparazione di tre preventivi. Una proceduralizzazione regolamentata e verificabile, come previsto e richiesto dal d.lgs. 50/2016, dalla Giurisprudenza e dalle linee guida Anac, mediante accesso pubblico all’intera documentazione, ai verbali di seduta ed ai provvedimenti amministrativi di corredo, disponibili sull’apposita sezione di Amministrazione Trasparente. Tutti indici concreti del rispetto delle regole Comunitarie e nazionali in tema di appalti pubblici. Tra l’altro richiamando il contenuto della linea guida n. 12 dell’ANAC dedicata proprio all’Affidamento dei servizi legali (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018), si rammenta che l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente  applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo  considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera  professionale, consistendo nella  trattazione  della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).

Rammenta l’Anac che possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici (v. par. 2.). A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria.

I servizi legali di all’articolo 17, comma 1, lettera d), n. 1 e n. 2 possono essere svolti solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato nello Stato membro di provenienza.

Mentre si parla di servizi legali rientranti nell’allegato IX del Codice qualora si faccia riferimento a tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici. I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.

A ben vedere gli oggetti contrattuali delle prestazioni richieste ai professionisti nel caso che ci occupa, attraversano trasversalmente tanto le fattispecie dell’art. 17, tanto le fattispecie dell’allegato IX, ben avendo operato perciò la Fondazione, con l’opportuna procedimentalizzazione dell’iter di affidamento secondo le disposizioni del d.lgs. 50/2016. Operando in sostanza, una selezione calibrata sulle indicazioni della linea Guida 12, la Fondazione ha inteso rispettare i principi Comunitari e Nazionali senza alcuna violazione di altra normativa pubblicistica.

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[1] Da qui l’esigenza dei due contratti: l’uno nell’ambito del diritto del lavoro, l’altro nell’ambito della contrattualistica pubblica in particolare nell’area appalti pubblici.

[2] Art. 7 co. 6 d.lgs. 165/2001 – Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

    a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;

    b)  l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

    c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico;

    d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.

Si  prescinde  dal  requisito  della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonchè a supporto dell’attività didattica e di  ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto  legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purchè senza nuovi  o  maggiori  oneri  a carico della finanza pubblica , ferma  restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati à causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell’articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso.  Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater.

[3] Aspetto che probabilmente ha indotto in inganno circa la natura degli affidamenti. Il termine consulenza apre infatti uno scenario complesso in termini sia di affidamento, sia di adempimenti comunicativi successivi, rimandando al mondo degli affidamenti degli incarichi di collaborazione e consulenza e con esso, alla fitta rete di provvedimenti normativi e regolamentari (pensiamo tra tutte alla circolare ministeriale del Dipartimento della Funzione pubblica circolare n. 5 del 21.12.2006; la legge n. 244/2007 e ss.mm.ii., ecc.), che metterebbero la Fondazione di fronte ad articolato impalcato di assolvimenti attualmente non espletati per i contratti attenzionati.

[4] Controllo e finanziamento pubblico assumono, infatti, anche alla luce della normativa comunitaria la funzione di indicatori della natura pubblica del soggetto esaminato, ai fini della determinazione dei soggetti sottoposti alle regole della riduzione del disavanzo pubblico (v. il regolamento UE n. 2223/96-SEC 95 ed in particolare l’art. 1.2 del manuale del SEC 95, il quale ribadisce che una istituzione senza fine di lucro deve essere considerata pubblica se “sia controllata, sia prevalentemente finanziata dalle amministrazioni pubbliche”). Da un’indagine preliminare, si può certamente asserire che l’inclusione nel novero delle istituzioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, non presuppone necessariamente, in base alle norme tecniche di cui al Regolamento SEC 95, che ricorra l’elemento della diretta contribuzione a carico del bilancio dello Stato; il ricevere o meno trasferimenti diretti da parte dello Stato, non rappresenta, di per sé, un autonomo criterio di classificazione delle unità istituzionali rientranti nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato. Per il corretto inquadramento del problema vengono, invece, in evidenza gli ordinari parametri ed in particolare quello che concerne l’esistenza del controllo da parte di organi dello Stato.

[5] I tre requisiti, come precisa la Giurisprudenza della Corte di Giustizia, 10 aprile 2008, causa C-393/06, Sez. Quarta, pres. K. Lenaerts, Avv. gen. D. Ruiz-Jarabo Colomer, parti Ing. Aigner/Fernwarme Wien GmbH hanno natura cumulativa, di conseguenza la mancanza anche di uno solo di essi esclude lo status di organismo di diritto pubblico (con la disapplicazione, quindi, della normativa comunitaria sugli appalti pubblici).

[6] Consiglio di Stato Consiglio di Stato, Sez. VI, 11/7/2016 n. 3043, si veda ancor prima Cons. di Stato, sez. VI, n. 8634 del 2015.

Un esempio pratico può rendere meglio il concetto. Art. 2 del d.lgs. 33/2013 stabilisce espressamente al comma 1 che “ai fini del presente decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione”. Mentre al comma 2 aggiunge espressamente che “La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile … c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”.