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( votes)La clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e dell’Unione europea in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva dei richiamati principi nel senso di scoraggiare la partecipazione alla gara e di limitare eccessivamente la platea dei partecipanti. Pertanto, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Il “progetto di assorbimento” deve “illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Tale piano di compatibilità dovrebbe anche rendere esplicito quale concreta condotta l’aggiudicatario intenda adottare per rispettare l’obbligo nei confronti dei lavoratori interessati, condotta che dovrebbe coincidere con la formulazione di una vera e propria proposta contrattuale. Infatti, se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica è tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Quest’obbligo di inserimento nell’offerta è in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volontà di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Tar Umbria, 19 febbraio 2021, n. 62). Ciò che determina l’esclusione dalla procedura di gara è la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio in quanto ciò equivale a mancata accettazione della clausola sociale. Non si ha esclusione, invece, se il concorrente manifesta il proposito di applicare la clausola sociale ma nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza consolidatasi in materia e dalla stessa ANAC nelle Linee Guida n. 13 sulla Clausola Sociale. Non si ha esclusione nemmeno se il concorrente, in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Codice appalti, provveda ex post alla allegazione del progetto.
Il Tar dell’Umbria con sentenza n. 62 del 19 febbraio 2021 ha riconosciuto valore vincolante al progetto di assorbimento depositato dall’offerente, non solo nei confronti dei lavoratori e nella prospettiva possano, poi, anche adire il giudice ordinario per il suo preciso rispetto, ma, ancor prima, già in sede di gara, al fine di valutare la congruità dell’offerta economica.
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