Quale il discrimine tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione di cui all'art. 105 c.3 lett. c-bis)?

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Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.

In questa prospettiva il difetto di qualsiasi elemento della fattispecie descritta all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), comporterebbe l’applicazione integrale della disciplina sul subappalto; e in particolare di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett. c) (secondo cui «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché (…) all’atto dell’offerta siano stato indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare»).Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2962.

Alla luce di quanto sopra, si ritiene che in fase di stipula, la produzione di contratti preesistenti nei casi dei contratti continuativi abbia il solo fine di scongiurare il rischio di elusione della normativa in materia di subappalto, evitando quanto la norma prevede all’uopo, ossia la previa indicazione di ricorso al subappalto in fase di offerta e la successiva autorizzazione della stazione appaltante in merito.

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