Qual è la portata normativa delle parole gravi infrazioni “debitamente accertate” inserite alla lettera e), del comma 1 dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/06? La Stazione Appaltante può escludere un concorrente anche se le violazioni non risultino dai dati in possesso dell’Osservatorio?

L’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara coloro «che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio».

Secondo l’ultimissima interpretazione giurisprudenziale, la norma in esame non impone la sussistenza di una violazione “definitivamente accertata”. L’espressione «debitamente accertate» deve, infatti, essere intesa nel senso che è sufficiente che si riscontri una infrazione che sia stata oggetto di una autonoma verifica da parte dell’amministrazione. Ad esempio, è sufficiente che la violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro sia stata oggetto di una sentenza penale anche non passata in giudicato e che i fatti posti a base della sentenza siano stati, a loro volta, vagliati dall’autorità amministrativa ai fini dell’adozione dell’atto di esclusione. Tale interpretazione è confermata anche dal fatto che l’art. 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 aveva modificato la lettera e) dell’art. 38 sostituendo le espressioni «debitamente accertate» con «definitivamente accertate». Tale prescrizione è stata poi soppressa dalla legge di conversione. Il legislatore, pertanto, ha ritenuto opportuno mantenere l’attuale formulazione della norma al fine di consentire, in una prospettiva di rafforzamento delle forme di tutela dei lavoratori, che la stessa possa trovare applicazione anche in presenza di fattispecie in relazione alle quale manchi una statuizione connotata dal crisma della definitività.

La circostanza, poi, che la violazione non risulti «dai dati in possesso dell’Osservatorio» non è sufficiente di per sé ad escludere, in mancanza di una espressa previsione, che l’autorità procedente possa avere autonomamente contezza di fatti idonei, per la loro gravità, ad integrare gli estremi della clausola legale di esclusione. La previsione normativa persegue lo scopo di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti e consentire ad esse di disporre l’esclusione per fatti che sono stati oggetto di esame da parte dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici e inseriti nell’Osservatorio. (vedasi Consiglio di Stato, sent. n. 4519 del 06.08.2012).

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Avv. Massimo Rizzi

Avvocato amministrativista, consulente in materia di appalti pubblici