Può un concorrente semplificare l’elenco del possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del d.lgs n.163/2006 con questa frase: “dichiaro che ai sensi dell’art. 38, non ricorrono nei propri confronti condanne penali, ivi comprese quelle per le quali ci sia il beneficio della non menzione”, senza indicazione punto per punto delle previsioni contenute nel suddetto articolo?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente e le indicazioni fornite dall’AVCP in merito alla tassatività delle cause di esclusione, la mancanza delle dichiarazioni di cui all’art 38 – da lettera a) a  m quater) – del D.lgs. n., 163/2006 è causa di esclusione. Tuttavia, con ordinanza n. 123 del 15 gennaio 2013, il T.A.R. Lombardia, Milano ha rinviato alla Corte di Giustizia Europea la questione relativa ai requisiti di moralità professionale ritenendo l’interpretazione sull’art. 38 del codice, seguita dalla recente giurisprudenza, contrastante con i principi comunitari. Sarà, infatti, la Corte di giustizia Ue a stabilire se deve prevalere una interpretazione rigorosa dell’art. 38 che comporterebbe l’esclusione del concorrente in caso di omessa dichiarazione oppure se deve prevalere una interpretazione meno formalistica secondo la quale la mancata dichiarazione sarebbe causa di esclusione solo laddove si accerti che il concorrente versi in una delle condizioni ostative alla partecipazione alla procedura di gara.

Nel caso di specie, poichè il concorrente non ha omesso una o più delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 ma tutte le dichiarazioni, rendendo genericamente una dichiarazione riguardante la sola lettera c) dell’art. 38, si ritiene, in linea con l’orientamento giurisprudenziale ad oggi prevalente, in attesa di ulteriori pronunce di stampo opposto da parte della Corte di Giustizia Europea, di dover procedere alla sua esclusione.

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Avv. Massimo Rizzi

Avvocato amministrativista, consulente in materia di appalti pubblici