Può la Stazione Appaltante, relativamente ad un bando di gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, imporre alla ditta aggiudicataria la “clausola di riassorbimento” del personale del gestore uscente?

Ai sensi dell’art. 1322 del codice civile “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge…..”. L’autonomia contrattuale comporta che le parti possano determinare il regolamento contrattuale a seconda delle proprie esigenze. In linea generale, nel rispetto dei principi costituzionali di libertà di impresa e di iniziativa economica, uguaglianza, imparzialità di cui agli articoli 41, 3, 4 e 97 Cost., può affermarsi che l’imprenditore deve essere libero di scegliere ed organizzare i lavoratori, di cui avvalersi nell’ espletamento del servizio, senza essere vincolato a riassorbire il personale già in servizio.

Vero è che il codice dei contratti pubblici all’art. 2 considera legittime le clausole ispirate a esigenze sociali, ma queste possono trovare diretta applicazione nei contratti solo se espressamente previste da una specifica e vigente disposizione normativa.

L’amministrazione è legittimata a introdurre nella lex specialis disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, salvo che tale scelta sia eccessivamente e irragionevolmente limitativa della concorrenza, ma, l’introduzione nella documentazione di gara di prescrizioni e/o elementi atti a soddisfare un’esigenza sociale quindi, estranei alla causa del contratto, appare giustificabile solo nei limiti in cui le stesse siano imposte da specifiche disposizioni di legge o della contrattazione collettiva nazionale di riferimento.

Nel caso di specie, “L’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria della nuova gara di mantenere in servizio i medesimi autisti già assunti dal gestore uscente integra un’evidente violazione del principio di autonomia contrattuale, di cui all’articolo 1322 del codice civile, dal momento che determina, in via unilaterale, l’imposizione di un vincolo a contrarre, al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal Legislatore” (Cfr. TAR Piemonte, sez. I, sentenza n. 114 del 27/01/2011).