Procedimento contrattuale semplificato nel sottosoglia. Nuove linee guida n. 4 dell’ANAC

Premesse

Con la deliberazione n. 206/2018 (del primo marzo), l’ANAC ha formalizzato le modifiche e gli adeguamenti delle pregresse linee guida n. 4 (nel prosieguo solo LG) alle innovazioni apportate dal decreto legislativo correttivo. Come si vedrà, di particolare rilievo sono le specificazioni in tema di possibile “depotenziamento” delle rigorose implicazioni del principio di alternanza tra imprese (rispetto al pregresso aggiudicatario ed ai soggetti già invitati alle precedenti procedure di gara semplificata ai sensi dell’articolo 36 del codice) ed in tema di semplificazione dei controlli per “formalizzare” l’aggiudicazione.

1. Le linee guida n. 4 – ambito applicativo

Le LG n. 4 dell’ANAC rappresentano – e contengono – la disciplina di dettaglio relativamente ai cc.dd. procedimenti semplificati ad inviti oggi disciplinati nell’articolo 36 del codice che, come noto, si sono sostituiti alle pregresse acquisizioni in economia.

In realtà, la rinnovata esigenza di un regolamento interno – alle stazioni appaltanti – per disciplinare le molteplici implicazioni determinate dalle procedure semplificate (dalle modalità di conduzione delle indagini di mercato all’applicazione del principio di rotazione) rendono le “nuove” procedure, esperibili in ambito sotto soglia, molto simili alle pregresse (ed ora abrogate) acquisizioni in economia.

Le nuove LG, come del resto le pregresse, si applicano – pur trattandosi di indicazioni non vincolanti (il cui scostamento esige comunque una adeguata motivazione da inserire nella determinazione a contrattare, salvo che lo scostamento non avvenga per aderire/utilizzare un procedimento ordinario maggiormente garantista e concorrenziale) – :   

a) nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all’allegato IX;

b) nei settori speciali, in quanto compatibili.

Il RUP, in ogni caso, può suggerire il ricorso nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica  “alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale (articolo 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici)”.

Ciò che il RUP deve evitare, evidentemente, è una artificioso frazionamento degli importi della base d’asta per cercare di “forzare” l’utilizzo di questi procedimenti semplificati ed aggirare le regole più rigorose dei procedimenti ordinari. Non si ritenga superfluo precisare che la semplificazione insiste non tanto nella possibilità di “superare” (o non effettuare) fasi tipiche del procedimento contrattuale ma, piuttosto, in un minor rigore formale del procedimento (potendo evitare, ad esempio, la redazione di un autentico bando di gara e i connessi formalismi, si pensi alla produzione delle cauzioni, alla stipula del contratto).

Le LG n. 4 dell’ANAC rappresentano – e contengono – la disciplina di dettaglio relativamente ai cc.dd. procedimenti semplificati ad inviti oggi disciplinati nell’articolo 36 del codice che, come noto, si sono sostituiti alle pregresse acquisizioni in economia.

2. I principi regolatori del procedimento

Nelle LG si richiamano i principi generali classici che debbono presidiare la procedura di acquisto come già nelle pregresse linee guida e, pertanto, il principio di economicità, di efficacia, di tempestività, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, di trasparenza e pubblicità e di proporzionalità.

A fronte di questo richiamo – rimasto invariato rispetto al pregresso documento del 2016 -, l’ANAC adegua il richiamo al principio di rotazione ora riferito (per effetto delle modifiche apportate all’articolo 36,comma 1, da parte del decreto legislativo correttivo n. 56/2017) anche agli inviti ed agli affidamenti.

Ulteriori adeguamenti sono quelli innestati con le lett. j) e k) e quindi rispettivamente, il richiamo al necessario ossequio “ai criteri di sostenibilità energetica e ambientale, la previsione nella documentazione progettuale e di gara dei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, tenendo conto di eventuali aggiornamenti” ed al “principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi, l’adozione di adeguate misure di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase di svolgimento della procedura di gara che nella fase di esecuzione del contratto, assicurando altresì una idonea vigilanza sulle misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo coerente con le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall’ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della trasparenza”.

3. La determina semplificata

Le nuove LG si adeguano – anche se lo “spunto” era già presente nelle pregresse – alla previsione normativo (art. 32 del codice) della c.d. determinazione a contrarre a contenuto semplificato.

Oggi, nel nuovo documento, si legge che “nel caso di affidamento diretto, o di lavori in amministrazione diretta, si può altresì procedere tramite determina a contrarre o atto equivalente in modo semplificato”.

A sommesso parere, la questione in  realtà è mal posta in quanto – da una verifica del nuovo dettato normativo (art. 32, comma 2, del codice dei contratti) – l’intento  del legislatore (peraltro suggerito dalla stessa ANAC con le LG 4/2016) è quello di superare la fase tecnica della prenotazione di impegno di spesa e di far coincidere l’aggiudicazione (diretta entro i 40mila euro) con l’impegno di spesa. Per una sorta di economia procedimentale.

Uno degli aspetti non chiari è l’aver associato la determina a contrattare all’amministrazione diretta che, come noto, non è un appalto (si pensi all’avvio del cantiere in economia). Diverso, naturalmente è il caso degli acquisti (forniture) per avviare il lavoro in economia che, chiaramente, è un appalto a tutti gli effetti.

Viene ribadito il contenuto minimo della determina a contrarre (che deve avviare il procedimento – al netto delle ipotesi dell’affidamento diretto -) e che,  come si diceva, contiene la prenotazione di impegno di spesa.

Il contenuto minimo si sostanzia nell’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni.

E’ interessante il riferimento alle “ragioni” della scelta della procedura.

Non può sfuggire che il legislatore, nel caso in cui si opti per un procedimento semplificato ex art. 36 del codice, non richiede affatto una motivazione nel caso in cui si scelga di procedere con le procedure “semplificate”. Pertanto deve ritenersi che la motivazione è in re ipsa nel senso che, evidentemente, dovranno ricorrere le ragioni legittimanti ben rilevabili dall’articolo 36 (operare nel sottosoglia per servizi e forniture e nelle fasce di importo previste dalla norma per i lavori). Il contenuto della determina a contrattare può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto.

L’intento  del legislatore (peraltro suggerito dalla stessa ANAC con le LG 4/2016) è quello di superare la fase tecnica della prenotazione di impegno di spesa e di far coincidere l’aggiudicazione (diretta entro i 40mila euro) con l’impegno di spesa. Per una sorta di economia procedimentale.

4. Le verifiche (per appalti fino a 5mila euro)

Importanti semplificazioni vengono previste in tema di verifica sul possesso dei requisiti.

In particolare, per lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro – in caso di affidamento diretto – , la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula (che può avvenire sulla base di una dichiarazione sostitutiva non necessariamente effettuata sul modello del documento unico di gara) del contratto – da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del codice dei contratti pubblici – :

• alla consultazione del casellario ANAC,

• alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC),

• alla verifica della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti;

– alla verifica delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012).

Secondo l’ANAC, il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti:

1. la risoluzione dello stesso;

2. il solo pagamento del corrispettivo pattuito con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta;

3. l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto.

Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell’affidamento diretto i RUP sono tenuti ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’articolo 71, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Con uno specifico regolamento – o atto equivalente (ad esempio per i comuni può essere una deliberazione di indirizzi generali) -, andranno  definite “una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso”.

5. Le verifiche (per appalti superiori ai 5mila euro e inferiori ai 20mila)

Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, sempre ferma la possibilità di procedere alla stipula del contratto sulla base di una autodichiarazione in questo caso redatta secondo il modello del documento di gara unico europeo, il RUP deve però procedere comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, alle verifiche (maggiormente rigorose):

–           consultazione del casellario ANAC,

–           alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti,

–           verifica delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012).

Anche in questo caso il contratto deve contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto.

Stesse indicazioni vengono fornite a proposito dell’adozione di un regolamento interno per le verifiche a campione.

6. Le verifiche (per appalti di importo superiore ai 20mila euro)

In caso di acquisizioni per importi superiori a 20.000,00 euro, sempre con l’affidamento diretto, non è prevista più la possibilità di stipulare il contratto sulla base di una autodichiarazione. Infatti il RUP,   previamente alla stipula del contratto, nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del codice dei contratti pubblici, deve procedere alle verifiche:

– del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici e di quelli speciali, se previsti;

– alla verifica delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o l’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (es. articolo 1, comma 52, legge n.190/2012).

7. Le “novità” in tema di affidamento diretto

Vengono ribaditi alcuni momenti imprescindibili dell’affidamento diretto: il RUP deve motivare la scelta del contraente (diretto) “e al fine di assicurare la massima trasparenza” occorrerà – come in passato – dare conto dettagliato “del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.

Non appare comprensibile l’intero periodo visto che si tratta più che di motivazione dei controlli sempre necessari. In  realtà, sotto il profilo pratico, il RUP deve chiarire in che modo è giunto a scegliere il dato operatore economico piuttosto che uno diverso.

La sostanza delle motivazioni viene maggiormente esplicitata nel passo successivo a quello appena riportato laddove si individuano modelli virtuosi di azione istruttoria che deve compiere il RUP per individuare l’affidatario (in modo diretto).

In questo senso si legge che per individuare l’operatore economico (direttamente) il RUP (nella linee guida si continua ad utilizzare il riferimento impersonale alla stazione appaltante), “può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni”.

In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici – ora espressamente escluso dalla norma per effetto delle modifiche apportate con il decreto legislativo correttivo 56/2017 – “rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza”. Rimane ferma, naturalmente, la questione del rispetto del principio di rotazione. 

Ulteriori semplificazioni sono previste – sempre nel caso dell’ affidamento diretto -, con la facoltà tecnica del RUP di non prevedere la cauzione  provvisoria e corrispettiva facoltà di esonerare l’affidatario dalla cauzione definitiva in casi specifici, e alle condizioni dettate dal comma 11 del citato articolo 103. Nell’ambito dei micro acquisti (entro i mille euro) “o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici”, la motivazione “può essere” espressa in forma sintetica, “anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato”.

Nell’affidamento diretto, in ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici – ora espressamente escluso dalla norma per effetto delle modifiche apportate con il decreto legislativo correttivo 56/2017 –  rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza.

8. Un regolamento interno per disciplinare l’indagine di mercato

Il richiamo al regolamento interno viene ripetuto – come già nelle pregresse linee guida – per l’esigenza di disciplinare (ed al contempo assicurare uniformità di azione amministrativa):

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione.

E’ proprio sulla rotazione che le linee guida cercano di fornire modelli di azione. In primo luogo, viene chiarito che l’alternanza opera solo nel caso di successione di appalti aventi ad oggetto o la stessa commessa o commesse appartenenti allo stesso settore merceologico.

La successione implica l’utilizzo delle procedure derogatorie e non nel caso in cui il RUP operi con i procedimenti ordinari (con bando).

Ulteriore, nuova, specifica è che la rotazione non deve essere applicata nel caso in cui il RUP pubblichi l’avviso a manifestare interesse – per lo stesso oggetto appalto ad oggetto che rientra nello stesso settore merceologico – senza preclusione alcuna sulla partecipazione ovvero non ponendo limiti al numero degli inviti (in sostanza, tutti i soggetti che chiedono di partecipare vengono invitati al procedimento).

Da notare però, secondo recentissima giurisprudenza (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza n. 354/2018) che, in ogni caso, l’invito al pregresso affidatario (e, si ritiene, ai soggetti già invitati) deve sempre essere motivato altrimenti, come emerge dalla sentenza citata, il principio di rotazione verrebbe oggettivamente vanificato. E questo non sembra l’intento del legislatore. Da notare che, nel caso di specie trattato dal giudice bresciano, la stazione appaltante procedeva con un avviso pubblico aperto al mercato (senza limiti di partecipazione), il giudice ha annullato l’aggiudicazione effettuata al pregresso affidatario il cui invito non risultava motivato.   

Nuova possibilità – ma in realtà già paventata dall’ANAC – è quella di veicolare la rotazione nell’ambito di fasce di importo (determinate seriamente ed oggettivamente).

In particolare, nelle linee guida si legge che “il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a:

–           arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce;

–           ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto;

–           alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici (collegamento tra imprese).  

Ulteriori aspetti che il regolamento interno può disciplinare riguardano:

b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, che possono essere distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato oppure attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico delle P.A. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

Circa lo svolgimento di indagine di mercato o di redazione degli elenchi dei fornitori, poco muta rispetto alle pregresse linee guida. L’ANAC comunque ribadisce l’esigenza assoluta di assicurare trasparenza – attraverso adeguata pubblicità – e rispetto di pari condizioni di accesso ai procedimenti di acquisto (o agli elenchi dei fornitori/prestatori).

9. Il contenuto della lettera di invito

La connotazione fondamentale dei procedimenti disciplinati dall’articolo 36 – in cui si può distinguere l’affidamento diretto e la procedura ad inviti – è quello del contenuto della lettera di invito. Le nuove linee  guida, come già quelle precedenti, si soffermano sul contenuto minimo  a cui il RUP si deve attenere. 

L’invito, secondo l’ANAC, deve contenere tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria, tra cui almeno:

a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato;

b) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico-finanziari/tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara o, nel caso di operatori economici selezionati da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali sono stati inseriti nell’elenco;

c) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;

d) l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione;

e) il criterio di aggiudicazione prescelto, nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 95 del codice dei contratti pubblici. 

Nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione;

f) la misura delle penali;

g) l’indicazione dei termini e delle modalità di pagamento;

h) l’eventuale richiesta di garanzie;

i) il nominativo del RUP;

j) nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo, che esige alla motivazione chiara – da inserire nella determinazione a contrattare -, rimane ferma la possibilità di utilizzare il sistema dell’esclusione automatica “purché pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformità di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”;

Nella lettera k), novità rispetto alle pregresse linee guida, si chiarisce la questione dell’applicazione dei criteri per l’anomalia nel caso di utilizzo del minor prezzo.   

In particolare, si chiarisce che “per l’ipotesi in cui sia sorteggiato uno dei metodi di cui alle lettere a), b) ed e) dell’articolo 97, comma 2 del codice dei contratti pubblici:

a) che il così detto taglio delle ali, che consiste nel tralasciare e non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge, si applica per individuare le offerte tra le quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti. Successivamente il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media si effettua esclusivamente prendendo in considerazione i ribassi delle offerte che sono residuate dopo il suddetto taglio delle ali;

b) che, in caso di sorteggio del metodo di cui alla all’articolo 97, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici, una volta operato il così detto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi;

c) che le offerte con identico ribasso percentuale avranno, ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e saranno pertanto considerate come un’offerta unica; d) a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia”.

Lett. l), alla lettera di invito andranno allegati lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, se predisposti; Infine, nella lett. m) occorrerà dar conto della data, l’orario e il luogo di svolgimento della prima seduta pubblica, nella quale il Rup o il seggio di gara procedono all’apertura dei plichi e della documentazione amministrativa.

La connotazione fondamentale dei procedimenti disciplinati dall’articolo 36 – in cui si può distinguere l’affidamento diretto e la procedura ad inviti – è quello del contenuto della lettera di invito. Le nuove linee  guida, come già quelle precedenti, si soffermano sul contenuto minimo  a cui il RUP si deve attenere.