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( votes)Da una panoramica complessiva, con un occhio sullo spazio temporale recentissimo, interessante può risultare un piccolo focus sulle indicazioni che giurisprudenza, anac e mims, stanno fornendo a proposito di specifiche tematiche “di uso comune” nella quotidiana attività operativa dei soggetti pubblici. il principio della rotazione (originario criterio), è uno dei più “gettonati” argomenti in osservazione.
La disamina tiene conto ovviamente di regimi normativi differenti, perché talune fattispecie erano coperte dal d.lgs. 50/2016, altre dal d.lgs. 36/2023.
La prima delle questioni ci pone innanzi un provvedimento di anac, in particolare l’atto del presidente del settembre 2023 (fasc. 4690/2022), nato a conclusione di un’attività di controllo sugli appalti posti in essere da un comune, col quale l’autorità, rilevando una serie di irregolarità operative, ha in particolare posto l’accento sulla scelta operata dal comune circa l’elaborazione di metodi di calcolo, funzionali a ridurre e circoscrivere, in modo sostanzialmente illegittimo, il ventaglio degli operatori economici da invitare alle procedure. una violazione del principio di rotazione degli inviti, principio – che come noto – è stabilito al fine di favorire la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, puntando ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. l’anac ha riscontrato nell’azione dell’ente, la volontà di sottrarsi all’applicazione del codice anche attraverso l’utilizzo non corretto (non consentito) del frazionamento, piegato nel caso concreto per operare affidamento diretto in luogo di procedura ad evidenza pubblica. l’autorità in particolare ha sottolineato che nella vigenza delle linee guida n. 4 “il principio di rotazione assume valenza generale, valevole anche per gli affidamenti diretti, nei quali deve essere garantita l’effettiva possibilità di partecipazione alle micro, piccole e medie imprese ed evitare lo stabilizzarsi di rendite di posizione in capo ad alcuni operatori, cui possono derivare vantaggi dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti non è elevato. la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese (delibera 1180 del 18.12.2018; delibera n. 397 del 17.04.2018). tale principio, che nelle procedure negoziate comporta il divieto di reinvito dell’aggiudicatario, nonché dell’operatore invitato non aggiudicatario, negli affidamenti diretti ex art. 36 comma 2 lett. a) del d.lgs. 50 /2016 prevede il divieto di riaffidamento nei confronti del contraente uscente. pare doveroso aggiungere che il divieto di riaffidamento non assuma valenza assoluta, in quanto si ritiene ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinviti o riaffidi al contraente uscente, purché motivi in maniera puntuale la scelta “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. (linee guida n. 4).
Sul punto, la giurisprudenza (da ultimo t.a.r. toscana, ii, 12.06.2017 n. 816) afferma il carattere relativo, servente e strumentale del principio di rotazione, in quanto la sua inderogabile applicazione limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara. conformemente, anche il supremo consesso reputa pienamente rispondente ai principi di proporzionalità, economicità ed efficacia dell’attività amministrativa la possibilità di deroga in capo alla stazione appaltante “ferma la necessità che la motivazione relativa dia esplicitamente conto della non ricorrenza nel singolo caso dell’ipotesi di un arbitrario ed elusivo frazionamento della commessa assumendo a tal fine come riferimento un periodo pari a tre anni solari” (consiglio di stato, parere 361/2018). sebbene, infatti, l’elevato grado di soddisfazione, inerente all’esecuzione a regola d’arte, alla qualità della prestazione, al rispetto dei tempi e dei costi pattuiti dei precedenti contratti conclusi, possa, in linea astratta, giustificare il riaffidamento e consentire una deroga al principio di rotazione, tuttavia, l’applicazione dello stesso “non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento”.
Merita uno sguardo anche il parere del mims n. 2143 del 17/07/2023, ove nell’ambito dell’idea del legislatore di scongiurare (o comunque ridurre il più possibile) l’utilizzo del sorteggio quale metodologia operativa per individuare gli operatori da invitare alle procedure negoziate, si legge qualcosa di interessante.
La premessa è che nel caso di specie ci si è trovati davanti al “setaccio degli operatori economici” eseguito dalla stazione appaltante in ambito di rdo mepa mediante lo strumento delle c.d. liste.
Per comprendere la questione occorre descrivere per chi è poco avvezzo all’utilizzo di mepa, della meccanica di funzionamento dello strumento. qualora si utilizzi l’rdo mepa il sistema, consente alla sa di convogliare gli oe da essa selezionati, in una specifica “lista mepa” creata all’occorrenza per l’esigenza da soddisfare. l’applicativo consente di effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato.
Ebbene, tale metodo d’estrazione, può o non può in realtà definirsi casuale, in ragione della preliminare selezione effettuata? tale operazione, potrebbe più propriamente definirsi una riduzione del numero di oe, risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dall’sa per lo svolgimento della prestazione richiesta?
Il Mims dando risposta negativa alla questione, rileva che: “il metodo di estrazione riportato nel quesito è un metodo casuale sostanziandosi in un sorteggio. sul tema si rimanda all’allegato ii.1 al nuovo codice (elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – articolo 50,commi 2 e 3, del codice). in particolare, l’art. 3 comma 4 stabilisce che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. al riguardo, l’art. 1 le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. (comma 3 lett. c). pertanto si rileva che anche in caso di utilizzo di elenchi mepa occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate.”
Spostandoci invece sul piano del d.lgs. 36/2023, scorgiamo il parere del mims n. 2145 del 18 luglio u.s. connesso alla previsione del comma 6 dell’art. 49 dedicato alla deroga al principio di rotazione per gli affidamenti infra € 5.000.
Il mims ricorda la giusta chiave di lettura della deroga richiamata, chiave che deve sempre condurre ad una lettura razionale e corretta delle previsioni normative, correttamente orientata al rispetto dei principi dettati dal codice stesso, nel caso di specie “principio della fiducia”. in particolare il mims rammenta: “tuttavia si ricorda che anche per gli affidamenti di importi inferiori a 5.000€, vale il rispetto dei principi di cui al libro i, parte i, titolo i ed in particolare il principio di cui all’art. 2 (principio della fiducia) e di cui ai commi 4, 5, e 6 dell’art. 14. in particolare, quest’ultimo comma 6 dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”. al fine, quindi, di evitare possibili abusi per reiterazione senza limiti degli affidamenti ad un medesimo operatore economico, si suggerisce di dotarsi di una specifica disciplina al riguardo che consenta l’affidamento diretto in deroga al principio della rotazione ma nel rispetto dei principi che regolano gli affidamenti pubblici, anche sopra richiamati”.
Proseguendo nel percorso, a conclusione di questa brevissima disamina del panorama recente, appare interessante la pronuncia del tar calabria sez. reggio calabria n. 649/2023 nella quale viene affrontata la questione rotazione anche in relazione alle procedure ristrette. in particolare si legge che: “- la procedura “ristretta” in discorso è una delle due procedure “ordinarie” di scelta del contraente definite dal codice dei contratti pubblici (l’altra è quella “aperta”), alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici sono abilitati a presentare un’offerta (art. 61 d.lgs. n. 50/2016 e ora art. 72 d.lgs. n. 36/2023);
– più nel dettaglio, essa si articola in due fasi: nella prima, la stazione appaltante rende nota la volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta; trattasi di una fase antecedente di selezione (o di “prequalifica”), propria della procedura ristretta impiegata per il “sopra soglia” e funzionale ad individuare i soggetti da invitare (qui predefiniti nel numero di sei; v. bando di gara punto n. ii.2.9-doc. n. 2 di parte ricorrente) a presentare l’offerta conformemente alle specifiche contrattuali dettate dalla lex specialis;
– il tratto distintivo rispetto alla procedura negoziata, a cui la p.a, come già spiegato, può ricorrere sia negli appalti “sotto soglia” (art. 36, co.2, d.lgs. n. 50/2016) che “sopra soglia” (art. 63 co. 6), è che nella procedura “ristretta” la stazione appaltante pubblica un avviso ovvero, come nella fattispecie per cui è causa, un bando al quale tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, compreso il gestore uscente, possono partecipare, auto-vincolandosi a non esercitare a monte la facoltà di scelta di quali operatori economici invitare, ma preferendo prima compulsare il mercato al fine di far emergere specifiche manifestazioni di interesse compatibili con la tipologia dei servizi, dei lavori e delle forniture da affidare. a questa opzione procedurale corrisponde il “diritto” di un operatore economico di partecipare a prescindere dalla eventuale qualità di appaltatore uscente, a maggior ragione se nessuna disposizione di gara ne prescrive espressamente il divieto;
– viceversa, quella negoziata, tipica del “sotto soglia”, è una procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro già selezionati o individuati attraverso un elenco o un albo e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto, rinunciando a rivolgersi prioritariamente ed “indistintamente” al mercato.”
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