Prime note sulle modifiche al subappalto apportate dal decreto “sblocca-cantieri”

Premesse

Con il recente decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 ‒ pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 ed entrato in vigore a partire dal 19 aprile 2019 ‒ sono state dettate importanti “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”.

Il presente contributo costituisce un primo approccio, a prima lettura, alle principali modifiche apportate alle norme applicabili in materia di subappalto, modifiche particolarmente impattanti che – come si vedrà – non hanno inciso soltanto sulla quota subappaltabile ma anche su molti altri aspetti importanti dell’esecuzione del contratto.

1. Cambia la percentuale della quota subappaltabile

Ai sensi dell’art. 105, comma 2 del codice dei contratti, il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto: costituisce, in ogni caso, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare, ed inoltre si tratti, anche alternativamente, di attività che siano, singolarmente:

• di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate, oppure:
• di importo superiore a 100.000 euro.

Il calcolo dell’incidenza della manodopera va effettuata ai sensi dell’art. 23, comma 16 del codice dei contratti.

Come ormai ampiamente divulgato in esito all’approvazione delle nuove disposizioni contenute all’interno del decreto sblocca-cantieri, il legislatore ha oggi eliminato la previsione in base alla quale l’eventuale subappalto non poteva superare la quota del 30 per cento ed ha innalzato la predetta percentuale al 50 per cento, sempre con riferimento all’importo complessivo del contratto.

La quota del contratto che può essere data in subappalto passa al 50%

È stata invece introdotta la previsione secondo la quale il subappalto deve essere sempre indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara (sempre, e non solo “eventualmente”).

Con le modifiche apportate all’articolo 105 del codice viene quindi posto a carico delle stazioni appaltanti l’obbligo di indicare sempre, nel bando di gara, la possibilità per i concorrenti di ricorrere al subappalto.

La vera novità, derivante dalla volontà del legislatore nazionale di recepire le indicazioni formulate dalla Commissione europea nell’incipiente procedura di infrazione comunitaria, consiste quindi nell’aumento della quota del contratto che può essere data in subappalto, la cui percentuale passa dal 30 al 50 per cento del complessivo importo contrattuale.

Si tratta di un’ennesima misura di stampo certamente pro-concorrenziale, che nondimeno, se non attentamente applicata dalle amministrazioni e non verificata con cura in sede di esecuzione contrattuale, rischia di diventare una pericolosa porta di ingresso aperta a favore di un amplissimo numero di soggetti che non sono stati sottoposti a controllo in fase di aggiudicazione al pari dell’impresa risultata affidataria del contratto. Risulta quindi essenziale che i sub-contraenti vengano attentamente verificati, dalle stazioni appaltanti, nella fase post-gara relativa, più propriamente, all’esecuzione contrattuale.

2. Rimane invariato l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante i dati di tutti i sub-contratti

Per quanto concerne la quota del contratto che può essere sub-affidata, va nondimeno che, anche dopo le modifiche apportate al codice dei contratti ad opera del decreto sblocca-cantieri, è rimasta comunque invariata la previsione di cui all’art. 105, comma 2, in base alla quale l’affidatario è tenuto a comunicare alla stazione appaltante per tutti i sub-contratti (che non rientrano nella categoria dei subappalti, come definiti nella prima parte del medesimo comma):

• il nome del sub-contraente;
• l’importo del sub-contratto;
• l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura che viene sub-affidato;
• le eventuali modifiche alle predette informazioni, che si verifichino nel corso dell’esecuzione del sub-contratto.

È bene notare che la norma impone che le anzidette comunicazioni devono essere trasmesse dall’appaltatore alla stazione appaltante “prima dell’inizio della prestazione” sub-affidata ai terzi.

Obbligo dell’informativa antimafia per tutti i sub-contratti sopra 150.000 euro

Per l’esecuzione delle predette attività non viene tuttavia prescritta la necessità di un’apposita autorizzazione, né la necessità, per la stazione appaltante, di procedere al controllo circa il possesso, da parte dei sub-contraenti, dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici. Resta fermo, in ogni caso, quanto previsto all’art. 91 del d.lgs. n. 159/2011, in relazione alla necessità di procedere all’acquisizione dell’informativa antimafia per tutti i sub-contratti di importo pari o superiore a 150.000 euro (e, pertanto, anche quando si tratti di contratti nei quali l’incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare).

3. La verifica dei requisiti di ordine generale sul subappaltatore

All’art. 105, comma 4, nella parte in cui si prevede che gli appaltatori possono affidare in subappalto le prestazioni comprese nel contratto previa autorizzazione della stazione appaltante, sono state eliminate le previsioni (che, prima delle recenti modifiche, si configuravano entrambe come presupposti per poter effettivamente procedere al subappalto), secondo le quali:

a) l’affidatario del subappalto non doveva aver partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
d) il concorrente doveva dimostrare (attestando la relativa sussistenza già in fase di gara, prima ancora di diventare aggiudicatario del contratto), l’assenza, in capo ai subappaltatori, dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del medesimo codice.

All’interno del medesimo comma 4 è stata invece mantenuta come invariata la condizione per cui:

b) il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria.

Con il decreto sblocca-cantieri è stata inoltre aggiunta la prescrizione in forza della quale, con evidente riferimento alla fase dell’esecuzione contrattuale, il subappaltatore deve essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 80.

I requisiti generali del subappaltatore vanno verificati in corso di esecuzione (e non più per l’aggiudicazione della gara)

È rimasta invece inalterata la previsione in base alla quale, al fine di poter richiedere l’autorizzazione a subappaltare una parte del contratto, occorre che:

c) all’atto dell’offerta il concorrente abbia indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare in fase di esecuzione.

4. Eliminata l’indicazione della terna dei subappaltatori in fase di gara

In coerenza con le disposizioni appena sopra ricordate, all’art. 105, comma 6 è stata abrogata la previsione secondo la quale era obbligatoria l’indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta:

• per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilievo europeo, nonché:
• per gli appalti che, indipendentemente dall’importo a base di gara, abbiano ad oggetto le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012.

È stata parimenti eliminata anche la previsione per cui, nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori doveva essere indicata con riferimento a ciascuna delle tipologie di prestazioni omogenee previste nel bando di gara.

Con l’eliminazione della terna, è stata anche superata la prescrizione per cui nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante doveva prevedere:

• le modalità e le tempistiche per la verifica (in relazione all’appaltatore ed ai subappaltatori, prima della stipula del contratto), delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80;
• l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.

Il decreto sblocca-cantieri, abrogando integralmente il comma 6 dell’art. 105 in commento, ha così eliminato l’obbligo per le imprese concorrenti di indicare, già in fase di gara, la “terna” di subappaltatori che, si noti bene, andava sempre indicata non soltanto per i contratti sopra soglia, ma anche “indipendentemente dall’importo a base di gara”, quando il contratto aveva ad oggetto le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Eliminata la terna dei subappaltatori per gli appalti sopra soglia e per le attività delle “white list”

In altri termini, prima del vigore delle nuove norme anche per gli appalti sottosoglia andava indicata, in gara, la terna dei subappaltatori ai quali sarebbe stato possibile affidare una o più delle seguenti attività, trattandosi di prestazioni definite dalla stessa norma come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (art. 1, comma 53 della legge n. 190/2012):

a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

e) noli a freddo di macchinari;

f) fornitura di ferro lavorato;

g) noli a caldo;

h) autotrasporti per conto di terzi;

i) guardianìa dei cantieri.

I soggetti a tali fini indicati nella terna dovevano essere sottoposti a tutti i controlli ex art. 80, da parte della stazione appaltante, ai fini della stessa aggiudicazione della gara a favore del concorrente. 

Con l’eliminazione della terna da indicare in sede di gara, peraltro, non sono venute meno le cautele antimafia prescritte dalla normativa anticorruzione del 2012, con la conseguenza che resta ferma la disposizione che impone lo svolgimento delle predette attività, per qualunque importo, soltanto ad opera dei soggetti che siano iscritti (o abbiano presentato l’istanza di iscrizione) negli appositi elenchi prefettizi, con l’ulteriore conseguenza che, soprattutto per gli appalti di lavori (ma non solo per essi) sarà compito del progettista indicare con attenzione e cura se e quali delle sopra indicate attività l’aggiudicatario dovrà realizzare (direttamente o in subappalto).

In aderenza alle predette modifiche, all’art. 80 del codice, che disciplina i motivi di esclusione dalla gara, è stato eliminato, al comma 1, il riferimento al subappaltatore laddove la norma prevede che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., per uno dei reati ivi dettagliatamente elencati. Ad oggi, i predetti motivi di esclusione vanno pertanto verificati, in sede di gara, esclusivamente in capo alle imprese che concorrono alla gara.

Parimenti, al comma 5, è stato eliminato il riferimento al subappaltatore anche nella parte in cui viene previsto che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle situazioni ivi indicate (irregolarità contributive o fiscali, gravi illeciti disciplinari ecc.).

5. Come cambia il subappalto nelle concessioni

Per quanto concerne l’aggiudicazione dei contratti di concessione, all’interno delle nuove disposizioni viene previsto che ‒ ferma restando la disciplina di cui all’articolo 30 del codice, contenente i principi generali per l’aggiudicazione e l’esecuzione dei contratti ‒ in relazione ai contratti di concessione si applicano, per quanto attiene la materia del subappalto, le disposizioni di cui all’art. 174 del codice, comma 1. Per le concessioni non si assiste, in altri termini, ad un richiamo integrale all’art. 105 ma solo alle correlative e specifiche disposizioni espressamente richiamate dall’appena sopra citato art. 174. Si noti, a titolo esemplificativo, come al comma 8 di tale ultima disposizione vengono espressamente richiamate le specifiche norme dettate in materia di subappalto relativamente:

• all’intervento sostitutivo in caso di ritardo nel pagamento dei contributi ‒ come risultante dal documento unico di regolarità contributiva ‒ e delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi (comma 10 e comma 11 dell’articolo 105);
• ai piani di sicurezza di cui al d.lgs. n. 81/2008 e di coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario del contratto principale (comma 17 dell’art. 105).

Al comma 2 dell’art. 174 viene previsto, in parallelo con quanto disposto per i contratti d’appalto, che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.

Non è subappalto l’affidamento della concessione ai componenti della società di progetto

Viene tuttavia specificato che, ai predetti fini, non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate; se il concessionario ha costituito una società di progetto, in conformità all’articolo 184, non si considerano terzi i soci, alle condizioni di cui al comma 2 del citato articolo 184 (ovverosia che i soci siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle normative vigenti e ferme restando le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei contratti a soggetti terzi).

Al comma 2 è stata poi eliminata la previsione per cui, per le concessioni soprasoglia, in sede di offerta gli operatori economici, che non fossero microimprese, piccole e medie imprese, dovevano indicare una terna di nominativi di subappaltatori nei seguenti casi:

a) concessioni per le quali non risultava necessaria una particolare specializzazione;

b) concessioni per le quali era possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori in grado di svolgere le prestazioni da sub-concedere.

Parallelamente, con le nuove norme al comma 3 del medesimo art. 174 è stata eliminata la previsione per cui ogni concorrente:

• aveva l’obbligo di dimostrare, nel corso della gara, l’assenza, in capo ai subappaltatori indicati nella terna dei motivi di esclusione;
• doveva provvedere a sostituire subito, fin dalla partecipazione alla gara, i subappaltatori in relazione ai quali fosse emersa l’esistenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

Nel contempo, in relazione alla successiva fase di esecuzione del contratto, al comma 3 del medesimo art. 105 è stata introdotta la previsione per cui l’impresa risultata affidataria della concessione sarà tenuta a sostituire, durante la vigenza del contratto, i subappaltatori a carico dei quali sussistano i motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

• I rapporti tra consorzio e consorziate non costituiscono subappalto

Con le nuove disposizioni è stata eliminata, all’art. 47, comma 2 del codice ‒ recante disposizioni relative ai requisiti per la partecipazione alle gare da parte dei consorzi ‒ la previsione per cui i consorzi stabili di imprese ed i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria potevano utilizzare i requisiti di qualificazione:

• maturati in proprio dal consorzio nel suo complesso, oppure:
• posseduti dalle singole imprese consorziate che il consorzio aveva designato per l’esecuzione dell’appalto, oppure:
• posseduti dalle singole imprese consorziate che non erano state designate per l’esecuzione del contratto, facendo tuttavia ricorso, in questo caso, all’istituto dell’avvalimento.

È stata inoltre abrogata la previsione che demandava ad apposite linee guida dell’ANAC ‒ peraltro non ancora emanate ‒ l’individuazione dei criteri per l’imputazione, ai fini della qualificazione, delle prestazioni eseguite al consorzio oppure ai singoli consorziati.

Non è subappalto l’affidamento del contratto alla consorziata indicata in gara come esecutrice

Nel contempo, lo sblocca-cantieri ha introdotto, al medesimo comma 2 dell’art 47, l’espressa previsione secondo la quale i sopra citati consorzi stabili potranno eseguire le prestazioni dedotte nel contratto d’appalto:

• direttamente con la propria struttura, oppure:
• tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto, con precisazione che resta ferma la responsabilità solidale, del consorzio e delle consorziate, nei confronti della stazione appaltante.

Per i lavori, ai fini della qualificazione, viene demandato al Regolamento unico l’individuazione dei criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’art. 216, comma 27-octies come modificato dal decreto sblocca-cantieri, prevede, infatti, la prossima adozione di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice dei contratti pubblici. Tale regolamento dovrà essere adottato entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore delle nuove norme. Il regolamento dovrà così disciplinare, tra l’altro, anche il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di cui all’art. 84 del codice, in sostituzione delle linee guida ANAC originariamente previste ma, di fatto, mai effettivamente adottate dall’Autorità. Nella pratica operativa, le stazioni appaltanti dovranno quindi continuare ad applicare, in quanto compatibili (almeno fino al 16 ottobre 2019) le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III ‒ cfr. articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate ‒ del D.P.R. n. 207/2010.

L’auspicio è che le nuove disposizioni regolamentari siano in grado di superare le incertezze applicative derivanti dal ricorso al sistema delle Linee guida. Non è chiaro, tuttavia, quale potrà essere il preciso quadro normativo di riferimento nel caso in cui il regolamento unico non venga effettivamente adottato entro il termine di 180 giorni previsto dalle nuove disposizioni (va peraltro notato che il decreto-legge n. 32/2019 dovrà essere convertito entro il 16 giugno 2019 e che, proprio in sede di conversione, alle norme in commento potrebbero essere anche apportate ulteriori modifiche).

7. Il pagamento diretto del subappaltatore diventa la regola generale

Infine, con le modifiche introdotte dallo sblocca-cantieri all’art. 105, comma 13 del codice viene oggi previsto che la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;

c) su richiesta del subappaltatore.

Il pagamento diretto del subappaltatore diventa la regola generale

All’interno del medesimo comma sono state eliminate le seguenti ulteriori due condizioni che, prima delle nuove norme, dovevano invece sempre ricorrere per procedere al pagamento diretto del subappaltatore:

a) che il subappaltatore o il cottimista fosse una microimpresa o piccola impresa;

c) che la natura del contratto di subappalto consentisse di effettuare il pagamento diretto.

È stato così introdotto il principio generale del pagamento diretto del subappaltatore, senza le previgenti limitazioni, e, pertanto, a prescindere dalla dimensione dell’impresa subappaltatrice (ovverosia anche nel caso in cui l’impresa superi i limiti europei che individuano le micro e le piccole imprese: cfr. raccomandazione 2003/361/CE della Commissione). È importante sottolineare, inoltre, che le nuove norme esonerano le stazioni appaltanti dal verificare, di volta in volta, se la natura di ciascun singolo contratto consenta o meno il pagamento anticipato.