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( votes)Premessa
Nel numero 6 della rivista si è cercato di analizzare le incombenze del RUP nella fase pubblicistica del procedimento contrattuale, intendendo per tale la fase di predisposizione degli atti di gara ed il momento partecipativo del responsabile unico alla gara vera e propria.
La questione da approfondire, utile da un punto di vista pratico seppur senza pretesa di essere esaustivi, riguardava la tradizionale difficoltà di collocare il ruolo del RUP – che non coincida con il dirigente/responsabile del servizio – e configurare le sue funzioni/compiti ovvero chiarire se di natura gestionale/dirigenziale e quindi con valenza decisoria ed impegnativa della stazione appaltante oppure, piuttosto, come ritiene chi scrive, di tipo tutto sommato istruttorio/esecutivo e/o anche latamente decisorio/gestionale ma nell’ambito di un “quadro” di riferimento contingentato e ben definito dal legislatore.
Quadro di riferimenti che non può che essere l’appalto ed il contratto implicando, pertanto, sempre incombenze di tipo istruttorio – anche nella fase civilistica di esecuzione del contratto – sempre soggette, salvo che si sviluppino nei limiti finanziari consacrati con l’appalto e declinati nel contratto, ad autorizzazione/approvazione della stazione appaltante e, pertanto, con riferimento diretto al dirigente/responsabile del servizio e, in certi casi, dell’intervento giuntale (si pensi all’approvazione dei lavori autorizzati in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 176 del regolamento attuativo del codice di cui si dirà più avanti).
La questione dell’ambito contingentato di riferimento del RUP emerge, a sommesso avviso, non solo dalle norme codicistiche focalizzate sul momento pubblicistico della gara (ed sui momenti strettamente propedeutici rispetto alla svolgimento della gara) ma, anche, con riferimento ad alcune norme del regolamento attuativo che, brevemente, vengono analizzate nel contributo da cui emerge, costantemente, soprattutto per atti che hanno – evidentemente – implicazioni di tipo finanziario -, dell’intervento del soggetto che effettivamente dispone del potere dirigenziale/gestionale ovvero il dirigente e/o il funzionario con compiti dirigenziali assegnati direttamente con il decreto del capo dell’amministrazione nel caso di comuni privi delle figure dirigenziali (art. 109 del decreto legislativo 267/2000).
1. L’ambito di svolgimento (civilistico) dei compiti del RUP
Tra le prime incombenze del RUP – rinvenibili nel regolamento attuativo del codice degli appalti – il ruolo di responsabile dei lavori per il rispetto delle norme sulla sicurezza e sulla salute dei lavoratori sul luogo del lavoro (art. 9, comma 2).
Nell’ambito di tale ruolo,testualmente, il RUP “a) richiede la nomina del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori e vigila sulla loro attività; b) provvede, sentito il direttore dei lavori e il coordinatore per l’esecuzione, a verificare che l’esecutore corrisponda gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso”.
Già da questa prima funzione emerge chiaramente che il ruolo del RUP si atteggia al di fuori di incombenze gestionali/dirigenziali che riguardano ed impegnano l’ente verso l’esterno.
In senso generale, i compiti in parola, ed emergerà nel prosieguo anche con maggior evidenza, si sviluppano nell’ambito di un quadro bene delineato (che riguarda l’appalto ed il conseguente contratto) le cui implicazioni esterne/gestionali/dirigenziali competono ad un soggetto – che può anche coincidere con il RUP – ma che ha ruolo ed attributi differenti (si pensi, semplificando, alla differenza sostanziale tra dirigente – portatore ed attributario di uno status specifico – ed il funzionario).
La differenza emerge palesemente, all’interno del T.U. degli enti locali (decreto legislativo 267/2000) ed in particolare dagli artt. 107 e 109. Ed è proprio nel secondo dei citati (art. 109), da cui si evidenzia che le funzioni dirigenziali non competono ipso iure al funzionario ma, questi vi potrà accedere solamente per effetto di una specifica nomina (decreto) del capo dell’amministrazione.
Nomina che, oltre alla motivazione, deve inquadrasi in un contesto di particolari condizioni ed in primis, la mancanza di dirigenti all’interno dell’organizzazione di lavoro e la realizzazione della c.d. area delle posizioni.
Il RUP, pertanto, si situa al di fuori di quest’ambito avendo poteri e prerogative (così come, simmetricamente, degli obblighi) non in grado di impegnare l’ente (la stazione appaltante) verso l’esterno ma con un ambito di azione – di tipo anche direttivo/dirigenziale – ma ad efficacia limitata ad un rapporto predefinito dal dirigente/responsabile del servizio (appunto il procedimento d’appalto ed il contratto).
Un ambito di funzioni pertanto, come quello di dare disposizioni e/o di programmare/controllare l’attività ma in un quadro delineato dal dirigente a cui il RUP si deve attenere (sempre ipotizzando, naturalmente, che i due soggetti non coincidano).
Per meglio chiarirsi, quindi, si potrebbe dire che il dirigente, la funzione dirigenziale, ben potrebbe riguardare ed implicare anche i poteri/prerogative del RUP, senza che sia vero però il contrario, il RUP – se non è il dirigente – non esercita poteri dirigenziali ma incombenze “delegate” nell’ambito di un quadro predefinito dal legislatore ed integrato dalle direttive/disposizioni del responsabile del servizio.
Dal breve esame di alcune norme del regolamento quanto affermato, a sommesso avviso, emerge chiaramente.
2. Il supporto al RUP
L’assoluta carenza di poteri a valenza esterna, viene rimarcata – (art. 10 del codice dei contratti) – in relazione alla possibilità di proporre – in caso di carenza di organico – l’appalto di servizi per l’individuazione del supporto al RUP.
Il responsabile unico del procedimento, pertanto, non può agire direttamente senza “autorizzazione” ma svolge un compito propositivo per il dirigente che potrebbe anche non condividere o stabilire l’irritualità della proposta.
Il ruolo di dominus della procedura del RUP – da intendersi come soggetto che segue, controlla e nell’ambito di questo detta indicazioni/direttive/disposizioni per la corretta prosecuzione e non come oggetto con poteri definitivi extra ambito delimitato dall’appalto o dal contratto – emerge, tra gli altri, in tema di elaborati degli studi di fattibilità (art. 14 del regolamento attuativo del codice degli appalti).
Allo stesso modo, possibile – secondo valutazioni tecniche – l’incidenza del responsabile unico sui livelli di progettazione (art. 15)
In questo senso, il comma 2, dell’articolo 93 a memoria del quale “le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle. E’ consentita altresì l’omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
Il responsabile del procedimento – comma V dell’articolo 15 del dpr 207/2010 – è tenuto a predisporre il “documento preliminare all’avvio della progettazione,
con allegato ogni atto necessario alla redazione del progetto”. Con la possibilità di integrazione con i documenti preparatori in caso di concorso di progettazione (successivo comma VII).
3. Altri compiti di tipo esecutivo
Un compito non di tipo esecutivo ma istruttorio è, a titolo esemplificativo, individuato nell’articolo 112 del regolamento attutivo a memoria del quale, “il valore dei beni immobili da trasferire a seguito della procedura di gara è stabilito dal responsabile del procedimento sulla base del valore di mercato determinato tramite i competenti uffici titolari dei beni immobili oggetto di trasferimento”.
In realtà, evidentemente, oltre alle competenze tecniche nel caso di specie, l’attività istruttoria si caratterizza per gli aspetti ricognitori e di verifica dei valori di mercato.
E’ sicuramente una attività di tipo meramente esecutiva quella di cui all’articolo 140 (anticipazione) in cui – secondo comma – ai fini dell’erogazione dell’anticipazione con determinazione non del RUP ma del dirigente/responsabile del servizio -, il responsabile del procedimento è chiamato ad accertare la “data di effettivo inizio dei lavori”. Incombenza delicata considerato che “la ritardata corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi” per effetto delle disposizioni del codice civile (art. 1282).
Allo stesso modo (art. 141 pagamenti in acconto) il RUP viene chiamato – in caso di pagamenti in acconto sui lavori eseguiti – ad emettere i certificati di pagamento sulla base di quanto risulta dalla contabilità. Certificati che devono indicare (secondo comma) “la quantità, la qualità e l’importo dei lavori eseguiti, non appena scaduto il termine fissato dal contratto o non appena raggiunto l’importo previsto per ciascuna rata”.
Un compito gestorio,attinente alla fase civilistica e quindi nell’esecuzione del contratto, è data dall’applicazione delle penali (art. 145).
La norma in parola, rilevato (primo comma) che il contratto deve indicare le penali per ritardato adempimento degli obblighi ivi declinati evidenzia (secondo comma) che la tempistica di adempimento “delle prestazioni” è stabilita “dal responsabile del procedimento in relazione alla tipologia, alla categoria, all’entità ed alla complessità dell’intervento, nonché al suo livello qualitativo”.
Le penali – per i ritardi negli adempimenti contrattuali – sono stabilite (ed applicate come si rileva dal successivo comma 6) dal RUP “in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara ed inserite nel contratto, in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al dieci per cento, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo”. Al RUP i dettagli sulla tempistica sono forniti dal direttore dei lavori e – in caso di grave inadempimento (art. 136) – è in relazione proprio alla circostanza in commento che emerge chiaramente il potere istruttorio/propositivo del responsabile unico del procedimento.
In caso di grave inadempimento “certificato” dal direttore dei lavori (che determina l’applicazione della penale di importo massimo) che concreta grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, questo deve inviare al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all’appaltatore.
Il direttore dei lavori – su indicazione del responsabile del procedimento – formula le contestazioni di addebito affinché l’appaltatore nei successivi 15 giorni formuli le contra deduzioni.
Su queste lavora il RUP – ed in caso siano negativo o fornite fuori tempo o non fornite – la stazione appaltante, può determinarsi, su proposta del responsabile del procedimento a disporre la risoluzione del contratto. Nella formula generica “alla stazione appaltante” non può che ravvisarsi una competenza gestionale (la risoluzione del contratto) che è solo del dirigente/responsabile del servizio mentre è rinvenibile un “solo” compito istruttorio – pur delicatissimo – del responsabile unico del procedimento. Pertanto, quest’ultimo potrà adottare direttamente il provvedimento definitivo solamente – ovvio – se coincide con il primo (il dirigente/responsabile del servizio)
Se il RUP è competente ad applicare le penali (comma 6 dell’articolo 145) e sul punto inoltre si rinvia alle considerazioni svolte nella prima parte del contributo, riguardo a quanto ha solo una funzione istruttoria/propositiva circa la possibilità di disapplicarle.
In questo senso, il comma 8 dell’articolo in commento puntualizza che “sull’istanza di disapplicazione delle penali decide la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori e l’organo di collaudo ove costituito”.
Sono altresì esplicazione di compiti di tipo gestionali – ma all’interno di un perimetro definito dal contratto – le incombenze esercitate dal RUP, nei casi in cui risulti compatibile (art. 119 del codice), come direttore dei lavori.
Una competenza che potrebbe essere sicuramente configurata come dirigenziale – se non si svolgesse nell’ambito di un contratto specifico e quindi in un ambito civilistico contingentato dal punto di vista soggettivo ed oggettivo – è desumibile nell’ambito dei rapporti RUP e direttore dei lavori.
In questo senso, il tema di disposizioni ed ordini di servizio (art. 152), si dispone che (primo comma) ilRUP “impartisce al direttore dei lavori con disposizione di
servizio le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori, fissa l’ordine da seguirsi nella loro esecuzione, quando questo non sia regolato dal contratto, e stabilisce, in relazione all’importanza dei lavori, la periodicità con la quale il direttore dei lavori è tenuto a presentare un rapporto sulle principali attività di cantiere e sull’andamento delle lavorazioni”.
Inoltre (secondo comma) nell’ambito delle disposizioni di servizio impartite dal responsabile del procedimento al direttore dei lavori, resta di competenza di quest’ultimo l’emanazione di ordini di servizio all’esecutore in circa gli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto.
Il terzo comma della norma in commento, ha pregio perché definisce l’ordine di servizio come l’atto attraverso il quale vengono impartite mere disposizioni ed istruzioni al direttore dei lavori.
L’ordine di servizio si atteggia effettivamente come una disposizione che non può essere discussa “fatte salve le facoltà di iscrivere le proprie riserve. In ogni caso, a pena di decadenza, le riserve sono iscritte nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva all’ordine di servizio oggetto di riserve”.
La particolare natura – non dirigenziale di questa tipologia di ordine di servizio – emerge dalla circostanza che l’atto può essere adottato, in certi casi, anche dal direttore del lavori a condizione che venga “vistato dal responsabile del procedimento”.
Il direttore dei lavori agisce – in relazione alla delimitazione dei propri compiti – secondo le indicazioni del RUP. In questo senso, ad esempio, in tema di consegna dei lavori (art. 153).
Il RUPautorizza il direttore dei lavori alla consegna dei lavori dopo che il contratto è divenuto efficace.
La norma ammette espressamente una consegna di lavori solamente quanto l’aggiudicazione è divenuta definitiva.
In realtà, la giurisprudenza ha anche ammesso la consegna dei lavori in fase di aggiudicazione provvisoria come si dirà nel prossimo paragrafo.
4. La consegna e l’esecuzione in via d’urgenza anche in regime di aggiudicazione provvisoria
La norme, il comma 9 dell’articolo 11 e gli artt. 153 del regolamento attuativo (per i lavori) e 302 (per i servizi e per le forniture), indicano le condizioni minime per poter procedere all’assegnazione in via d’urgenza.
In realtà dal comma 9, più che una indicazione letterale, la si evince dalla progressione dei periodi considerato che il primo si riferisce espressamente alla condizione che consente la stipula del contratto ovvero una aggiudicazione definitiva divenuta efficace grazie alla verifica (positiva) sul possesso dei requisiti.
In questo senso, l’assegnazione in via d’urgenza si pone come momento che può intervenire tra aggiudicazione definitiva efficace e la stipula del contratto che sconta, come noto, oltre al termine dilatorio dello stand-still anche un tempo del procedimento amministrativo che non può (non dovrebbe) superare i 60 giorni.
E’ invero piuttosto chiaro, circa l’indicazione del riferimento giuridico minimo, il primo comma dell’articolo 153 del regolamento attuativo (riproduttivo in sostanza, di quanto già previsto nell’articolo 129 del dpr 554/1999) in cui si specifica – a proposito della consegna dei lavori – che “il responsabile del procedimento autorizza il direttore dei lavori alla consegna dei lavori dopo che il contratto è divenuto efficace. Il responsabile del procedimento autorizza, altresì, ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, il direttore dei lavori alla consegna dei lavori subito dopo che l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace”.
Che l’esecuzione anticipata, post aggiudicazione definitiva e ante stipula del contratto, costituisca comunque una eccezione che deve essere presidiata attentamente dal RUP emerge anche e soprattutto dalla previsione contenuta nell’articolo 302 del regolamento relativamente all’esecuzione del contratto d’appalto di forniture e servizi.
L’esordio del primo comma pur riecheggiando la disciplina dei contratti “statali” si riferisce all’efficacia del contratto che consente al RUP di autorizzare il direttore dell’esecuzione a dare avvio “all’esecuzione della prestazione”.
Il secondo comma delinea il perimetro normativo entro cui – senza contratto – il RUP può autorizzare l’esecuzione anticipata dopo che l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace .
Dal predetto emergono due precise fattispecie che, al fine di realizzare una conciliazione con la generale previsione del codice di cui al comma 9, si sostanziano nel caso in cui “quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti” e, quale clausola di chiusura, “in casi di comprovata urgenza”.
La disposizione, a sommesso avviso, non sembra riprendere totalmente le specifiche contenute nell’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 11 del codice in cui l’esecuzione in via d’urgenza può avvenire anche durante il periodo dilatorio a condizione che si tratti di procedura per “cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari” ma piuttosto ne genera diverse e specifiche.
In primo luogo non viene richiamato specificatamente il pericolo della perdita di finanziamenti comunitari anche se l’ipotesi, evidentemente, può verificarsi ad esempio in relazione a certi servizi che implichino anche forniture.
L’articolo 302 prevede poi, come visto, il caso in cui il contratto (?), meglio sarebbe dire l’appalto, abbia ad oggetto “beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti”.
Una formulazione non chiarissima che sembra alludere quasi ad una deperibilità della commessa. In realtà il riferimento è ad una situazione di urgenza della fornitura o assicurare il servizio a pena di danno grave (si pensi alla necessità di avviare un servizio mensa nell’imminenza dell’avvio dell’anno scolastico).
Naturalmente viene inserita anche in questo caso la comprovata urgenza. Pertanto il RUP, in ogni caso, dovrà motivare l’avvio in urgenza.
A maggior ragione, si ribadisce, è bene che già nel bando o nell’atto omologo sia specificata la prerogativa di cui gode la stazione appaltante per un dovere di trasparenza e correttezza nei confronti dei competitori che non potranno esimersi e/o promuovere comportamenti defatigatori ed elusivi.
Non a caso il comma 3 dell’articolo 302, prevede che il responsabile del procedimento autorizzi “l’esecuzione anticipata del contratto attraverso apposito provvedimento che indica in concreto i motivi che giustificano l’esecuzione anticipata”.
Per i lavori, il provvedimento è il verbale di consegna dei lavori redatto dal direttore dei lavori è bene annotare che la specifica previsione – in realtà non prevista nel regolamento attuativo – era contenute già nel R.D. 1895/350 nell’articolo 10 ([1]).
5. Le condizioni (giuridiche) minime necessarie per consentire l’esecuzione in via d’urgenza
Dall’intarsio delle norme, sopra appena sintetizzato, emerge pertanto che la condizione (giuridica) minima – al netto delle motivazioni richieste dalle disposizioni – è che sia già intervenuta l’aggiudicazione definitiva efficace ante stipula del contratto d’appalto. E’ quanto emerge dal continuo riferimento delle norme di dettaglio del regolamento attuativo alla previsione generale del comma 9 dell’articolo 11.
Una situazione quindi, si potrebbe dire, “a rischio presidiato” in quanto l’avvio post aggiudicazione definitiva efficace implica l’assunzione dell’impegno di spesa.
E’ noto che una delle situazioni che devono essere maggiormente presidiate dal RUP – oltre alla prescrizioni normative – è rappresentata dalla necessità di copertura degli interventi espletati ante stipula del contratto perché, evidentemente, insiste il pericolo di realizzare dei debiti fuori bilancio ed, in particolare, il rischio che l’assegnazione sia avvenuta in realtà al di fuori dello schema normativo con il rischio che lo stesso riconoscimento del debito (in consiglio) non avvenga con la conseguenza che l’obbligazione debitoria rimane nell’ambito del rapporto RUP – appaltatore e non con l’ente appaltante.
Nell’odierno – per effetto del regime di contabilità armonizzata – è sicuramente più chiaro che, sotto il profilo contabile, l’obbligazione giuridica che scaturisce da un procedimento d’appalto si perfezione con l’aggiudicazione definitiva (efficace). Aggiudicazione che consente la registrazione (non più direttamente l’assunzione) dell’impegno di spesa con l’imputazione – grazie al cronoprogramma definito dal RUP o dal responsabile del procedimento di spesa nella determinazione di impegno – nell’esercizio finanziario (negli esercizi finanziari) in cui l’obbligazione giuridica diventa esigibile. Esigibilità che viene determinata dalla esecuzione (o avvenuto SAL nei lavori), da parte dell’appaltatore/creditore che quindi potrà legittimamente esercitare la sua pretesa nei confronti della stazione appaltante.
Pertanto, ed è annotazione che si sottolinea, in fase di aggiudicazione definitiva non ancora efficace (che diverge dall’aggiudicazione provvisoria perché nella prima già effettuato il controllo sulla regolarità della procedura di gara), tecnicamente, l’impegno di spesa non è stato ancora assunto. La “copertura” dell’acquisizione/lavoro a cui è sotteso il procedimento di gara è assicurata ancora in questa fase dalla prenotazione dell’impegno di spesa che è – semplificando – una mera registrazione contabile che blinda la risorsa finanziaria necessaria per la stipula del contratto.
6. L’estensione giurisprudenziale delle ipotesi in cui è consentita l’esecuzione in via d’urgenza
Si evidenziava in premessa, che la giurisprudenza ha esteso le possibilità di utilizzare la consegna anticipata ben oltre il dato normativo – e si condivide – ammettendola, sempre sul presupposto che l’apparato motivazionale rimanga entro il perimetro disegnato dal legislatore tanto per i lavori quanto per i servizi e per le forniture ed in genere si tratti di circostanza afferente la necessità di evitare alla stazione un grave danno (sia pure, a sommesso avviso, anche nel caso in cui il ritardo nell’esperimento delle procedure sia colpevole ma sempre nell’ambito di una procedura ossequiosa della trasparenza e della par condicio tra i competitori), anche se dichiarata la sola aggiudicazione provvisoria (e pertanto, anche in aggiudicazione definitiva non efficace).
Appare chiaro il maggior rischio – per il RUP e per la stazione appaltante – nel caso in cui si addivenga ad una scelta (evidentemente necessaria ed estrema ratio) di tal fatta.
L’intensità del pericolo è determinata proprio dalla peculiarità dell’aggiudicazione provvisoria che costituisce un mero accadimento fisiologico della procedura che non fornisce indicazioni chiare sulla reale situazione dell’appaltatore (in rapporto al possesso dei requisiti e più in generale sulla sua stessa idoneità a contrattare con la pubblica amministrazione).
Da un punto di vista pratico, e quindi in particolare in relazione alla “copertura” dell’appalto, è bene sottolinearlo, la situazione è differente rispetto ad una assegnazione in via d’urgenza post aggiudicazione definitiva.
Proprio perché quest’ultima ha comunque un reale impegno di spesa mentre in fase di aggiudicazione provvisoria (o in aggiudicazione definitiva non efficace) l’impegno vero e proprio non può essere assunto.
Insiste nel caso specifico una sola determinazione di prenotazione di impegno spesa e non ancora l’impegno vero e proprio che si pone come conseguenza di una obbligazione giuridica perfezionata e che avviene con l’aggiudicazione definitiva efficace (post riscontro positivo dei requisiti).
Pertanto, il rischio del RUP – in relazione al possibile debito fuori bilancio – è di diversa intensità rispetto a quanto sopra evidenziato.
Come si evidenziava, l’orientamento giurisprudenziale che ammette la consegna anticipata e/o l’esecuzione anticipata in via d’urgenza dell’appalto è ben nutrito.
In questo senso, già il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 12/2012, ha puntualizzato come sia “ben vero che la consegna anticipata dei lavori segue di norma l’aggiudicazione definitiva, ma oggettivi ed inequivocabili motivi di urgenza nella realizzazione dei lavori consentono la immediata esecuzione dei lavori stessi, sotto riserva di legge, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, e l’ipotesi è contemplata in sede di giurisprudenza amministrativa(cfr. Cons. Stato – V n. 8065 del 16 novembre 2010; T.A.R. Valle d’Aosta n. 41 del 18 marzo 2005)”.
Nella sentenza si citano espressamente (e si riporta testualmente) quali condizioni di urgenza la “necessità di acquisire il richiesto finanziamento sul POR FESR 2000-2206 da parte della Regione Campania, a pena di decadenza per l’inizio dei lavori entro il termine del 12 agosto 2010”.
Sull’esecuzione in via d’urgenza – in costanza della sola aggiudicazione provvisoria – si può leggere anche la sentenza del Tar Emilia R. 110/2014.
Ed in tema di servizi, appare dirimente la pronuncia del Tar Sardegna, Cagliari, n. 3/2013 con cui il giudice sardo ha confermato la legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’affidatario che non aveva ossequiato la diffida del RUP ad avviare immediatamente (lo stesso giorno dell’aggiudicazione provvisoria) l’esecuzione delle prestazioni.
Considerato che si tratta di una richiesta di esecuzione anticipata ancora “scoperta” sotto il profilo contabile appare indispensabile una condivisione, ed a sommesso avviso, un indirizzo giuntale ad avviare una azione amministrativa che – al di là della legittimazione dell’orientamento giurisprudenziale – potrebbe comportare conseguenze negative non di facile presidio.
La delibera giuntale dovrebbe inserirsi nel quadro degli obblighi del RUP (e del dirigente responsabile del servizio) di assicurare completa informazione sullo stato di avanzamento della procedura agli organi (anche politici) della stazione appaltante.
Per completezza, non si può non rilevare che tale estensione – anche a tutela dei vari partecipanti e, soprattutto, dei soggetti che possono aspirare alla commessa nel caso in cui l’assegnatario provvisorio non risulti “idoneo” a diventare controparte della stazione appaltante – se ben si può prestare per i servizi e quindi per prestazioni di tipo continuativo in modo che, rilevata l’inidoneità dell’appaltatore, le prestazioni non siano totalmente esaurite, diventa però più delicato nella situazione dei lavori pubblici.
Anche in questo caso, l’esecuzione in via d’urgenza secondo l’estensione giurisprudenziale – ma questo vale anche per quella consentita dalla norma – deve essere presidiata in modo tale che il RUP (e il direttore dei lavori) possano far cessare la stessa in modo anche da tutelare il legittimo aspirante all’appalto.
Sembra più delicato, invece, ammettere l’esecuzione anticipata in relazione alle forniture che si esauriscano in un’unica consegna.
Le ragioni si possono facilmente intuire. Si pensi al caso in cui l’appaltatore poi non superi il riscontro “di idoneità” ma abbia già effettuato la consegna. Questi ha comunque eseguito la fornitura, avrebbe diritto alle spettanze pur non potendo contrattare con la p.a. In questo caso, il RUP deve attentamente valutare ogni possibilità anche perché – è inutile nasconderlo – imporre il ritiro della fornitura consegnata presenta aspetti che possono essere presidiati con grandissima difficoltà.
In ogni caso, l’estensione giurisprudenziale, a parere di chi scrive, deve essere considerata positivamente rilevato che in certe circostanze l’urgenza di procedere è tale da non poter attendere i termini necessari del riscontro sui requisiti.
E’ chiaro però che l’utilizzo, da parte del RUP chiamato a suggerirne la fattibilità, deve essere chiaramente presidiato ed affrancato da interessi e/o ragioni meramente strumentali. Nel senso che le motivazioni sottese devono essere non solo chiaramente esplicitate – in modo che ogni soggetto interessato possa tranquillamente verificare – ma tale esplicitazione deve avvenire, anche a scopo cautelativo, già nella legge di gara in modo che gli appaltatori – come anche puntualizzato sopra in relazione all’applicazione già della previsione normativa – risultino oggettivamente informati che la stazione appaltante avvierà immediatamente l’esecuzione dell’appalto.
Le norme transitata dal dpr 554/1999 – attuativo della Merloni – tradiscono chiaramente i rapporti RUP/dirigente responsabile del servizio a conferma che il ruolo del responsabile del procedimento non è configurabile in termini dirigenziali né ne implica le competenze.
Si pensi in tema di consegna provvisoria in caso di differenze tra le condizioni locali ed il progetto esecutivo (art. 155), il comma 3 puntualizza che il responsabile del procedimento, previa acquisizione del “benestare del dirigente competente, cui ne avrà riferito, nel caso in cui l’importo netto dei lavori non eseguibili per effetto delle differenze riscontrate sia inferiore al quinto dell’importo netto di aggiudicazione e sempre che la eventuale mancata esecuzione non incida sulla funzionalità dell’opera o del lavoro, dispone che il direttore dei lavori proceda alla consegna parziale, invitando l’esecutore a presentare, entro un termine non inferiore a trenta giorni, il programma di esecuzione”.
7. La sospensione dei lavori e le varianti
Un provvedimento amministrativo di tipo definitivo ma sempre ad efficacia contingentata è la possibilità del RUP (oltre che del direttore dei lavori che anche in questo caso ha come referente il RUP a cui deve inviare il correlato verbale) di procedere in caso di ragioni di pubblico interesse o necessità, con l’ordine della sospensione dei lavori (art. 158, comma 2).
Sempre lo stesso RUP diventa referente dell’appaltatore nel caso in cui quest’ultimo ritenga che le cause che hanno determinato al sospensione siano cessate ed il direttore dei lavori non abbia ancora disposto il riavvio. In questo senso, il comma 3, dell’articolo 159 puntualizza che l’esecutore – a tutela delle proprie ragioni a riprendere i lavori-“può diffidare per iscritto il responsabile del procedimento a dare le necessarie disposizioni al direttore dei lavori perché provveda a quanto necessario alla ripresa”.
Nel quadro della disciplina delle varianti in corso d’opera, verificate dal direttore dei lavori ed approvate dalla stazione appaltante (e quindi dal dirigente/responsabile del servizio), insistono specifici spazi di azione del RUP caratterizzati dalla circostanza che si sia in presenza di varianti “non sostanziali” .
In questo senso, il comma 10, dell’articolo 161 del regolamento attuativo ammette l’approvazione delle varianti da parte del RUP “che prevedano un aumento della spesa non superiore al cinque per cento dell’importo originario del contratto ed alla cui copertura si provveda attraverso l’accantonamento per imprevisti o mediante utilizzazione, ove consentito, delle eventuali economie da ribassi conseguiti in sede di gara”. Si tratta di interventi, pertanto, che hanno già la copertura o nel quadro economico per la realizzazione delle opere o comunque attraverso i ribassi ottenuti in seguito all’aggiudicazione della gara.
Il potere propositivo del RUP emerge nel caso in cui la variante superi l’importo di un quinto rispetto al costo d’appalto e la decisione se procedere o meno rientra nella disponibilità della stazione appaltante (del dirigente/responsabile del servizio) – comma 13, articolo 161 del regolamento attuativo – e non più nell’ambito dei poteri del responsabile unico del procedimento.
Nello stesso identico quadro, il RUP può accettare le proposte dell’esecutore, di miglioramento di aspetti funzionali o singole componenti tecnologici del progetto (art. 162 del regolamento) ma – a dimostrazione dell’assoluta carenza di poteri decisori che impegnano in modo differente dal patto (stazione appaltante/appaltatore) declinato con l’appalto – a condizione che non comportino “riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori”.
E il responsabile del procedimento entro i successivi trenta giorni, sentito il progettista, comunica all’esecutore le proprie motivate determinazioni ed in caso positivo procede alla stipula di apposito atto aggiuntivo.
Secondo il successivo articolo 163 (sull’approvazione di nuovi prezzi non contemplati dal contratto) il RUP viene chiamato ad approvarlo, quando sia necessario per eseguire specifiche lavorazioni non previste nel contratto ma “ove comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, essi sono approvati dalla stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento prima di essere ammessi nella contabilità dei lavori”.
8. L’intervento di somma urgenza
Allo stesso modo per l’immediata esecuzione di lavori – nei limiti dei 200 mila euro (art. 176 del regolamento) – il potere del RUP si esaurisce nell’ordine di eseguire i lavori, necessari per evitare pregiudizio o rimuovere i pregiudizi alla pubblica incolumità – con l’individuazione diretta dell’esecutore – ma per la definizione dell’aspetto contabile ovvero l’attribuzione della risorsa ed il conseguente impegno di spesa necessario per la liquidazione delle spettanze, il RUP riassume il proprio ruolo di istruttore.
In questo senso, il comma 4 dell’articolo 176 dispone che “il responsabile del procedimento o il tecnico compila entro dieci giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. E, nel caso in cui “un’opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l’approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell’opera o dei lavori realizzati”.
Allo stesso modo, si rimane nell’ambito di un potere propositivo, nei casi di perizia suppletiva che comporti un maggiore onere finanziario (art. 177) ovvero nel caso in cui “ove durante l’esecuzione dei lavori in economia, la somma presunta si riveli insufficiente, il responsabile del procedimento presenta una perizia suppletiva, per chiedere l’autorizzazione sulla eccedenza di spesa”.
[1] Norma abrogata dal regolamento attuativo della Merloni DPR 554/99 (art. 231).
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