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( votes)L’analisi del momento “offerta” intesa in senso puro quale offerta tecnica e/o offerta economica, porta in dote alcune considerazioni e specificazioni che è opportuno tenere a memoria nella gestione di una procedura selettiva nel suo complesso, ed in particolare, nell’analisi della proposta formulata dagli operatori economici in sede di valutazione dei contenuti delle c.d. buste B e C. Ispezionare il concetto di “perimetro” quando si parla di offerte, vuol dire evidentemente considerare e coordinare differenti aspetti; dall’ottemperanza alle prescrizioni richieste nella documentazione di gara, all’assenza di commistione tra fattori economici e tecnici, fino alla definizione delle migliorie proposte non confondibili con le varianti progettuali.
Una prima interessante pronuncia è resa dal Consiglio di Stato, sez. V, 09.09.2022 n. 7882, il quale chiarisce che: “Nella logica di una corretta cooperazione tra operatori economici partecipanti alle gare pubbliche e stazioni appaltanti, il soccorso “procedimentale”, quale quello attivato nella specie, deve ritenersi senz’altro ammesso.
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Si rammenta, in uno alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (bene illustrata da III, 19 agosto 2020, n. 5144), che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, III , 26 febbraio 2019 , n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926). Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23). E nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo a un approfondimento istruttorio, dal momento che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2019, n. 1030.”.
Le indagini operative sul perimetro dell’offerta tecnica poi ci portano a valutare entro quali margini occorre muoversi per considerare i miglioramenti come opportunità da cogliere, da parte della stazione appaltante, ovvero come varianti progettuali vere e proprie. In tal senso si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2022, n. 8123, il quale rammenta che: Secondo l’indirizzo ampiamente condiviso dalla giurisprudenza amministrativa: “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalla varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1097; Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754). La proposta migliorativa consiste in una soluzione tecnica che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investe singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.
Interessante anche la pronuncia del Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 24/09/2022, n. 2525 che in tema di ottemperanza alle caratteristiche prescritte dalla stazione appaltante in seno al capitolato speciale di appalto, rammenta che: “…. la mancata rispondenza dell’offerta tecnica ad una caratteristica essenziale prescritta dal capitolato rivela l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa controinteressata rispetto alle esigenze manifestate dall’Amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell’offerente dalla selezione, a prescindere da un’espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1192; Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 295; Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633; Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; Cons. St., sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275)”.
Sulla medesima tematica, TAR Lazio Roma, Sez. II, 18.10.2022, n. 13303, il quale trattando delle c.d. clausole di equivalenza tra servizi o prodotti proposti in offerta dai concorrenti, precisa che: “La prevalente giurisprudenza amministrativa – che il Collegio condivide – ritiene, infatti, che “al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara d’appalto, il partecipante che intenda avvalersi della clausola di equivalenza prevista dall’ art. 68, d.lgs. n. 50/2016 , ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla Stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara”, evidenziando come, “benché il principio dell’equivalenza permei l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo lo stesso al principio del favor partecipationis e costituendo, altresì, espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della P.A., nondimeno anche l’ampia latitudine riconosciuta al canone di equivalenza non ne consente, tuttavia, l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo della stessa, di difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurandosi in tal caso un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3489/2019). L’operatore che intenda avvalersi del principio dell’equivalenza (suscettibile di trovare applicazione indipendentemente da un espresso richiamo negli atti di gara) deve, dunque, fornirne la prova già in sede di gara, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.”.
Volgendo lo sguardo ad un altro aspetto assai spinoso, cioè la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, si scorgono considerazioni utili di cui prendere buona nota. In tal senso si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 13 ottobre 2022, n. 8735: “Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto. Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).”
Altro piano di osservazione, altro perimetro compilativo, cosa inserire nell’offerta economica in termini di valori e costi indiretti della commessa. Il Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2022 n. 8496 afferma che: “Si lamenta la incongruità dell’offerta per la omessa considerazione di costi legati ad alcune specifiche figure professionali (sicurezza, gestione commessa, responsabile del contratto, etc.). Sul punto, in sede di giustificativi, è stato ritenuto che simili oneri non dovevano essere computati in quanto rientranti tra i c.d. “costi indiretti della commessa”. Si rammenta che, per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.”.
Concludiamo l’indagine ragionando sull’applicabilità del c.d. soccorso procedimentale quale rimedio differente dal c.d. soccorso istruttorio perché applicabile anche alla fase squisitamente valutativa della gara. In tal senso si veda Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 7 ottobre 2022 n. 166: “Come correttamente ricordato dalla ricorrente, secondo una costante giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2022, n. 5720; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5399) l’istituto del soccorso istruttorio è limitato agli elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinarsi una violazione del principio della par condicio. Del resto, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta. (… OMISSIS) Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2022, n. 7882; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7821; Cons. Stato, sez V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, sez. III, 23 marzo 2022, n. 2130; Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5850; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) anche di questo Tribunale (TRGA Trentino-Alto Adige/Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; 14 marzo 2022, n. 57; 3 febbraio 2022, n. 22) non è affatto preclusa dal sistema normativo dei contratti pubblici – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività propria del c.d. di “soccorso procedimentale”, diversa dal “soccorso istruttorio” che non potrebbe riguardare l’offerta non solo sotto il profilo economico ma anche sotto quello tecnico. Tuttavia il soccorso procedimentale – rimedio come si è detto distinto dall’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici – assolve alla ben differente funzione di risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, e ciò tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente, a condizione peraltro che tali chiarimenti non assumano carattere integrativo dell’offerta ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone eventuali ambiguità.”
Alla luce di quanto sopra, ci si accorge così che è più corretto parlare di perimetri e non di perimetro dell’offerta, avendo certezza che non può trattarsi semplicemente di compilare documenti o redigere relazioni; la formulazione delle offerte è consapevolezza, è ragionevolezza, è attenzione, è coerenza.
“Il voler trattare le questioni naturali senza geometria è un tentar di fare quello che è impossibile ad esser fatto.” (Galileo Galilei).
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