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( votes)Diamo uno sguardo al panorama “contemporaneo” sulla questione soccorso istruttorio, indagando tra i recenti pareri resi dall’ANAC e da alcune pronunce del Consiglio di Stato. Vicende e casistiche diversificate che certamente è interessante vagliare in sintesi e che non hanno certamente la pretesa di risultare esaustive. Una riflessione che certo consente una ricognizione di massima su alcuni punti più o meno fermi nel modus operandi degli operatori pubblici del settore appalti.
Aprendo con le indicazioni dell’ANAC si osserva che: Nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del Consiglio di amministrazione della società (concorrente), è da ritenersi legittima la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 del Codice, e la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell’ operatore economico. Le carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, sono da considerarsi elementi essenziali per i quali, in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria. Nel caso in cui la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente con escussione della cauzione provvisoria; La sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2 bis è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti. (Parere di pre contenzioso ANAC – Delibera n. 35 DEL 13 gennaio 2016).
Prosegue l’ANAC col Parere di precontenzioso – Delibera n. 36 DEL 20 gennaio 2016. Nel caso di dichiarazioni incomplete o ambigue riguardanti i requisiti speciali di partecipazione e le parti del servizio eseguite dai singoli componenti di un RTP, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione del RTP senza avere prima chiesto all’operatore economico di sanare le irregolarità riscontrate fornendo gli opportuni chiarimenti e integrazioni.
Interessante anche la pronuncia del Consiglio di Stato n. 802 del 26.02.2016 ove in caso di mancata dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. f) del d.lgs. 163/2006 non va consentito soccorso istruttorio, conducendosi per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06, all’esclusione dalla gara e dunque alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato eleva, con la pronuncia 859 del 29.02.2016 con fattispecie riguardante le concessioni di servizi, l’istituto del soccorso istruttorio a rango di principio generale desumibile dal Trattato al pari dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità; ribadendo tra l’altro la residualità della esclusione per vizi formali.
Altra indicazione. Consiglio di Stato n. 1175 del 22.03.2016; va a ribadire l’ormai condiviso orientamento secondo cui in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso anche Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
Interessante anche la precisazione resa dal Consiglio di Stato n. 1318 del 01.04.2016 in merito alla possibilità di limitare il potere di soccorso istruttorio (a certe specifiche condizioni). Ciò è consentito ma non per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte dai concorrenti, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa. Il soccorso istruttorio insomma si attiva solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue. Nella specie la sentenza recita “… Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art. 46, comma 1, d.lgs., n.163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.”
Questo in sintesi il panorama recente sul tema del c.d. “soccorso istruttorio”, un sentiero tracciato ma certamente in continua modifica, che viene comunque a delinearsi nell’operatività della prassi e della norma.
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