OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale  ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

Il pagamento della  sanzione pecuniaria del soccorso istruttorio integrativo di cui al comma 2 –bis dell’articolo 38 del codice dei contratti

(Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Toscana, deliberazione del  27  maggio 2015 n. 160)

Indice

1. Premessa
2. Il quesito
3. Inammissibilità del quesito
4. Il disegno di legge delega

1. Premessa

Sono piuttosto note – e si è avuto modo di parlarne anche nel pregresso osservatorio – le questioni pratico/applicative poste dalla norma contenuta nel comma 2 – bis dell’articolo 38 del codice dei contratti.  Norma che introduce nel nostro ordinamento una fattispecie di soccorso istruttorio integrativo  – in funzione preventiva dell’ingente contenzioso in materia di appalti – che consente di correggere eventuali errori/dimenticanze commesse soprattutto in relazione alle dichiarazioni sostitutive a cui è tenuto la ditta e di dichiarazioni di terzi. E’ altrettanto noto, poi, che con la determinazione n. 1/2015 l’ANAC ha esteso – forse oltre il testo della norma – la possibilità di regolarizzazione ad una moltitudine di fattispecie,  correlando inoltre l’intervento di una serie di ipotesi di irregolarità essenziali non sanabili che, praticamente, quotidianamente la giurisprudenza –  nella maggior parte dei casi –  smentisce.

Aspetto assolutamente peculiare di tale forma di soccorso istruttorio integrativo, a differenza della previsione comunitaria contenuta sia nella direttiva 18/2004 (art. 51) sia nella più recente direttiva 24/2014 (art. 59, di imminente recepimento con le direttive 22 e 23),la fattispecie domestica prevede la possibilità di correggere i propri errori – almeno nelle irregolarità essenziali ritenute emendabili, il pagamento di una sanzione pecuniaria nella misura fissata nella legge di gara.

Secondo la norma, semplificando, la sanzione deve essere pagata da ogni appaltatore che commetta un errore essenziale a prescindere che voglia o meno accettare la proposta di soccorso integrativo, mentre secondo l’ANAC con la determinazione appena citata,  il pagamento in parola deve avvenire solamente nel caso in cui l’appaltatore intenda integrare e correggere il proprio errore.

In tempi recenti la Corte dei Conti – in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario 2015 – ha affermato invece che la sanzione deve essere sempre riscossa dalla stazione appaltante a pena di danno erariale. 

Era pertanto inevitabile che la  questione  venisse posta – attraverso uno specifico quesito alle sezioni della corte, ed in particolare ciò è avvenuto con l’escussione sul tema della sezione  regionale della Toscana.

2. Il quesito

Il quesito riprende quanto appena sintetizzato. Testualmente,  come si legge nella deliberazione, “la Regione Toscana ha inoltrato richiesta di parere in ordine alla sussistenza dell’obbligo di riscossione della sanzione ex art. 38 c. 2 bis d.lgs. 163/2006, anche qualora l’operatore economico partecipante alla gara non intenda avvalersi del soccorso istruttorio.  L’ente sottolinea la coesistenza di interpretazioni apparentemente contrastanti del disposto normativo di cui all’art. 38 c. 2 bis. Infatti, ai sensi dell’art. 38 citato, infatti, “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara”.  La determinazione dell’ Anac n. 1/2015, nel fornire criteri interpretativi relativi alla disposizione richiamata, afferma che “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio”. Successivamente, la medesima Autorità ha ribadito, in risposta a quesiti avanzati dal Ministero dell’Interno, che “la lettura fornita […] nella determinazione n. 1/2015 si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario”. Infine, la Regione evidenzia che, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario, il Procuratore Generale della Corte dei conti ha avuto modo di affermare, con riferimento alla norma di cui si tratta, che “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa può essere fonte di responsabilità amministrativo contabile”.

Effettivamente la preoccupazione espressa nel quesito non è di poco conto. Già si contano diverse sentenze in cui la sanzione comminata è apparsa al giudice non motivata (o anche casi opposti). In sostanza, l’incertezza sul modus operandi è tutt’altro che aspetto da trascurare. E’ altresì chiaro che in questo frangente, e lo si è sottolineato, la prassi migliore è quella di seguire comunque le indicazioni fornite dall’ANAC circostanza, che comunque anche se dovesse essere riconosciuta irrituale da parte del giudice  è tale comunque da escludere in radice la colpa grave. Esenzione determinata proprio dall’evidente confusione interpretative creata da norme forse non formulate nel modo migliore possibile o non formulate con la doverosa attenzione ad i soggetti – ed in primo luogo i RUP delle stazioni appaltanti – che debbono applicare la disposizione. Del resto, moltissime perplessità sono state espresse già in fase di definizione del  testo normativo soprattutto dagli uffici tecnici delle camere. Ed in particolare, dubbi  risultano espressi proprio in relazione all’applicazione della sanzione ovvero se questa dovesse colpire il soggetto che commette l’errore/dimenticanza o solo chi intenda  avvalersi della prerogativa dell’integrazione. Aspetto, naturalmente, che non può mai comportare la possibilità di acquisire un requisito che risultasse mancante al momento della scadenza del termine della domanda di partecipazione alla competizione.       

3. Inammissibilità del quesito

Il quesito, già inammissibile dal punto di vista soggettivo è stato ritenuto inammissibile anche sotto il profilo oggettivo.

Secondo la sezione, condivisibilmente, “il quesito non attiene alla contabilità pubblica, a fronte della non proponibilità di un parallelismo con la più ampia nozione elaborata dalla giurisprudenza della Corte per stabilire l’ambito della propria giurisdizione contabile. Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno delineato una concezione unitaria di tale materia, incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico, con riferimento anche ai settori incidenti sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (delibera n. 54 del 17 novembre 2010). Le Sezioni riunite hanno osservato che l’art. 7, c. 8, della legge n. 131/2003 conferisce alle Sezioni regionali, tramite il rinvio alla contabilità pubblica, una funzione più circoscritta rispetto alle ulteriori forme di collaborazione che gli enti possono attivare ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa”.

Secondo la sezione, condivisibilmente, “il quesito non attiene alla contabilità pubblica, a fronte della non proponibilità di un parallelismo con la più ampia nozione elaborata dalla giurisprudenza della Corte per stabilire l’ambito della propria giurisdizione contabile. Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno delineato una concezione unitaria di tale materia, incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico, con riferimento anche ai settori incidenti sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (delibera n. 54 del 17 novembre 2010). Le Sezioni riunite hanno osservato che l’art. 7, c. 8, della legge n. 131/2003 conferisce alle Sezioni regionali, tramite il rinvio alla contabilità pubblica, una funzione più circoscritta rispetto alle ulteriori forme di collaborazione che gli enti possono attivare ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa”.

E’ di sicuro rilievo però, anche se non è stato fornito il riscontro, il successivo passaggio innestato dall’estensore secondo cui (oltre a quanto già evidenziato sopra) si rileva che “la discordanza tra le interpretazioni provenienti da varie fonti coinvolgerebbe, in questo caso, una circolare chiarificatrice della norma e la citata dichiarazione, resa dal Procuratore Generale della Corte dei conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario. L’ente, pertanto, verrebbe a richiedere alla Sezione di dirimere un asserito contrasto interpretativo, ciò che non rientra nelle attribuzioni relative all’attività consultiva”.

Si ammette in sostanza l’esistenza di un contrasto interpretativo che esige chiarezza immediata e che può avvenire, a sommesso parere, solamente attraverso una modifica della norma.

4. Il disegno di legge delega

La querelle sulla sanzione pecuniaria – comminata in caso di errore essenziale e quindi quale presupposto per poi poter attivare il soccorso istruttorio integrativo – senza comunque destinata a perdere interesse, evidentemente con il nuovo  codice degli appalti.

In questo senso, infatti, deve essere letta – nell’ambito del disegno di legge delega del Parlamento al Governo per la redazione del testo del nuovo codice – la precisazione di cui alla lettera  r), del testo di recente emendato dal Senato in cui si ravvisa la necessità di operare una “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta”.

A sommesso avviso, pare che nell’ambito della  surriporta si possa leggere la necessità che la previsione domestica del soccorso istruttorio integrativo  risulti adeguata alle previsioni comunitarie ed in particolare, che possa avvenire senza ulteriori esborsi da parte dell’appaltatore.     

Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai

Vice segretario del Comune di Terralba (Or)