OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale  ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

I corretti presupposti per l’erogazione dell’incentivo tecnico e l’individuazione dei soggetti che vi possono accedere

(Corte dei Conti – sezione regionale per l’Abruzzo deliberazione 1 giugno 2016 n. 131)  

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Indice

1. Premessa
2. L’esame
3. L’erogabilità dell’incentivo nel caso in cui tutte le attività (incentivabili) sia state esternalizzate
4. I soggetti che possono accedere all’incentivo

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1. Premessa

La sezione abruzzese viene escussa in relazione ad alcune problematiche relative alla erogazione dell’incentivo progettazione ai sensi – evidentemente – della pregressa norma del codice degli appalti (ora abrogato dal nuovo decreto legislativo 50/2016).

In particolare, premesso che l’ente procedeva alla ricalibratura del proprio regolamento interno, viene ravvisata la necessità di un intervento interpretativo della corte su due quesiti in particolare, tra loro strettamente connessi.

In primo luogo, si imponeva l’esigenza di un chiarimento circa la possibilità di riconoscere l’incentivo in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati.

Inoltre, ulteriore questione posta è se la nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 facesse riferimento solamente ai collaboratori con professionalità tecnica (componenti lo staff tecnico delle specifiche figure professionali richiamate dall’art. 93 citato, per lo svolgimento delle attività ivi indicate) ovvero potesse essere estesa anche al personale addetto alle altre attività amministrative connesse comunque alla realizzazione dei lavori, quali: le procedure di espropriazione, di accatastamento e frazionamento, procedure di appalto dei lavori, predisposizione dei contratti di appalto, stesura degli atti di gara e provvedimenti amministrativi afferenti ai lavori.

2. L’esame

Prima di procedere al riscontro sulle istanze sottoposte, il giudice rammenta le disposizioni interessate, la ratio delle norme e, soprattutto, l’essenza del regolamento che deve disciplinare criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.

Altresì, il regolamento, deve stabilire  i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto.

Chiarendo, infine, in ossequio anche a quanto comunque può essere ribadito in relazione alle nuove disposizioni – non dissimili dalla pregressa se non per la circostanza che non verrà riconosciuto incentivo per la progettazione esterna e l’esigenza di una previa programmazione delle attività di esecuzione del contratto per il RUP del cui ossequio, tra l’altro, ai sensi dell’articolo 31 si terrà conto anche in sede di valutazione della performance che sembra, pertanto, condizionare l’erogazione dell’incentivo – che la corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti.

Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, inoltre, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.

La ratio della norma, prosegue la delibera era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.

In sostanza, il legislatore mostrava – in ossequio ad un principio efficientistico – un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai due principi cardine del pubblico impiego: di onnicomprensività della retribuzione e di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione n. 7/2014).

3. L’erogabilità dell’incentivo nel caso in cui tutte le attività (incentivabili) sia state esternalizzate

Circa la possibilità di riconoscere l’incentivo in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individuava come incentivabili (di progettazione, di direzione dei lavori e di collaudo) fossero state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati, il collegio ravvisa differenti posizioni assunte dai giudici contabili.

Una prima linea di lettura è sembrata incline a fornire risposta positiva. Questo orientamento poggerebbe  sull’assunto secondo cui l’incentivo economico risulta finalizzato a remunerare le figure professionali elencate nella norma, inclusa quella del Responsabile del procedimento, purché ricoperte da personale interno all’amministrazione e operanti nell’ambito di procedimenti volti alla realizzazione di opere pubbliche e lavori. 

A questo riguardo, la Corte richiama  la deliberazione della Sezione di controllo per la Liguria (cfr. deliberazione n. 19/2013) secondo la quale “la soluzione del quesito proposto presuppone la preventiva analisi del ruolo assolto dal Responsabile unico del procedimento, il quale svolge una funzione pregnante all’interno del medesimo, gestendone le varie fasi, assicurando il contraddittorio con le parti private e il coordinamento con gli uffici interni. Tali compiti assumono particolare rilevanza nell’ambito delle procedure di affidamento di opere o servizi. Ciò è confermato dal fatto che anche in caso di incarichi di progettazione o pianificazione a soggetti esterni deve essere nominato comunque un Responsabile unico che coordini le diverse attività svolte dagli incaricati”.

Questa considerazione indurrebbe a ritenere che debba essere riconosciuto a tale figura il diritto ad una quota parte dell’incentivo di progettazione, anche in caso di totale affidamento a soggetti esterni delle fasi di progettazione ed esecuzione dell’opera.

In sostanza, secondo anche nel caso di specie (di esternalizzazione) i compiti svolti dal RUP nel caso della realizzazione di opere pubbliche e lavori rimarrebbero sostanzialmente uguali, a prescindere dall’esternalizzazione delle altre attività contemplate dall’art. 93 del D.lgs. 163 del 2006.

Ed in questo senso anche i più recenti interventi giurisprudenziali tesi ad escludere che la norma richieda “ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”.

In linea con questa interpretazione possono essere citate anche le pronunce della medesima Sezione Lombardia nn. 351 e 236 del 2015 le quali, sebbene vertenti su quesiti differenti dalla tematica in esame, ribadiscono la possibilità di incentivare le attività strumentali alla progettazione anche qualora la stessa venga esternalizzata integralmente.

Secondo il collegio escusso, nonostante interventi giurisprudenziali di segno contrario che interpretano la disposizione i modo estremamente rigorosa imponendo – quale condizione per accedere all’incentivo – lo svolgimento delle attività incentivabili tutte all’interno dell’ente (tra le tante, la deliberazione n. 197 del 2014 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte), la soluzione che deve prevalere è quella più favorevole al RUP e pertanto viene stabilito il principio che porta ad affermare che  l’incentivo “alla progettazione di cui all’art. 93 comma 7-ter del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente.

Da notare che anche in tempi più recenti, la sezione regionale del Veneto con la deliberazione n. 311/2016 è dovuta addivenire – pur ritenendo il contrario – alla stessa soluzione sulla base dell’intervento della Sezione delle autonomie, la quale, con deliberazione n. 18/SEZAUT/2016/QMIG ha pronunciato il seguente principio di diritto: ”Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis e 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2016 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata”.   

4. I soggetti che possono accedere all’incentivo

Circa il secondo quesito, ovvero quali siano i collaboratori del RUP – si veda anche quanto appena rilevato – che possano legittimamente accedere all’incentivo, si registrano alcuni orientamenti contrastanti tra le sezioni regionali. 

Con deliberazione n. 141 del 2014, la Sezione regionale di controllo per le Marche si è fornita una lettura restrittiva della nozione di collaboratore, escludendo che la stessa possa essere estesa per incentivare il personale tecnico e amministrativo:

a)         addetto ai procedimenti di esproprio;

b)         addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;

c)         responsabile o addetto allo svolgimento della procedura di gara.

Facendo applicazione del principio di tassatività, la pronuncia recita: “come si è avuto modo di chiarire, il Fondo previsto dall’art. 92 cit. può essere destinato esclusivamente alle specifiche figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori.

Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari.

Pertanto, “i dipendenti – tecnici ed amministrativi – diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore lavori, dall’incaricato del piano di sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro”.

Una lettura estensiva invece viene fornita dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia (deliberazione n. 236/2015) la quale, sebbene non riguardasse le problematiche della corretta individuazione del collaboratore incentivabile, ha ritenuto ammissibile l’incentivo economico anche per le attività attinenti alla fase di gestione degli appalti di opere nel caso di attività di progettazione esterna, in particolare con riferimento a quelle relative alle operazioni di scelta del contraente, di redazione del bando di gara, dei procedimenti di aggiudicazione, liquidazione, verifica in corso d’opera e controllo di conformità dell’opera. Questo perché, tali attività possano essere considerate a pieno titolo di supporto alla progettazione.

Alla luce di quanto, secondo la sezione, la nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità – di norma tecniche – all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati. Ribadendo, in sostanza una nozione ampia a condizione del diretto collegamento con le attività relative all’opera  realizzando.