OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale  ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

Baratto amministrativo, evidenza pubblica e limiti applicativi 

(Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per il Veneto, deliberazione del 21 giugno 2016 n. 313)

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Indice

1. Premessa
2. Il quesito
3. L’esame da parte del collegio
4. Attività di volontariato ed assicurazione a spese dell’ente
5. Le “collaborazioni” prestate nel baratto amministrativo e le spese del personale
6. Inapplicabilità del “baratto amministrativo” alle persone giuridiche

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1. Premessa

Si susseguono vari quesiti sezioni regionali in relazione al c.d. baratto amministrativo ovvero circa la corretta interpretazione/applicazione delle norme introdotte dal decreto legge 133/2013, come convertito con la legge 164/2014, che all’articolo 24 introduce la possibilità di ridurre/esentare il pagamento di certi tributi locali ai cittadini che accettano di svolgere prestazioni episodiche per la comunità locale.

Le necessità di chiarimenti, inoltre, sembrano acuite anche dal recente inserimento di una nuova e diversa fattispecie, rispetto a quella sintetizzata nel nuovo codice degli appalti (Decreto legislativo 50/2016), in particolare all’articolo 190.

Di particolare rilievo, inoltre, e nelle delibera in esame ne viene dato adeguato conto è lo stesso articolo 189 in tema di misure di intervento “sussidiarietà orizzontale” quale nuova forma di compartecipazione sociale rispetto ad alcune attività istituzionali dell’ente.  

2. Il quesito

L’articolato quesito sottoposto dal Sindaco, parte da una peculiare considerazione dell’articolo 24 della legge 164/2014 (in tema di c.d. baratto amministrativo) secondo cui i primi due periodi della disposizione disporrebbero circa “la possibilità per i comuni di definire criteri e condizioni per la realizzazione, da parte di cittadini singoli o associati, di interventi di riqualificazione o valorizzazione del territorio, quali la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso di aree e beni immobili inutilizzati”.

Il terzo, quarto e quinto periodo della norma” prevederebbero a detta del Sindaco “che, in relazione agli interventi elencati, i comuni possono deliberare, per un periodo limitato e definito, riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere. L’istituto disciplinato dal terzo periodo e successivi della norma in questione, definito “baratto amministrativo”, in applicazione del principio di sussidiarietà, contempla l’intervento di cittadini, singoli o associati, a fronte delle agevolazioni tributarie ivi previste, e si configura come sostitutivo o integrativo rispetto all’erogazione di servizi normalmente resi dal Comune.”

Partendo da queste premesse, il primo cittadino interpellante chiede di essere confortato su alcuni aspetti, ed in specie: 

 “1 – nel caso di applicazione dei soli primo e secondo periodo del citato articolo 24 del d.l. 133/2014, ossia non contemplando l’adozione di agevolazioni tributarie, se gli interventi realizzati da cittadini, singoli o associati, possano essere inquadrati nell’ambito dell’attività di volontariato e, di conseguenza, alla luce della deliberazione della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, n. 191/2015/PAR, se possano legittimamente essere assunte a carico del bilancio del Comune le spese per le coperture assicurative dei volontari;

2 – nel caso in cui gli interventi siano invece collegati a riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività svolta, quale sia il corretto e legittimo inquadramento giuridico, fiscale e assicurativo delle prestazioni rese in compensazione. In particolare, se gli interventi resi dai cittadini, singoli o associati, qualora inquadrati come prestazioni occasionali di servizio o di lavoro, siano da ricomprendere nell’ambito delle spese del personale;

3 – se, infine, l’istituto del “baratto amministrativo” sia applicabile anche nel caso in cui debitore di tributi comunali sia un’impresa.”

In sostanza, viste le gravi implicanze (anche sotto il profilo della responsabilità erariale) i quesiti – comuni praticamente a tutte le amministrazioni interessate all’applicazione della fattispecie introdotta dalla d.l. del 2013/133 – riguardano le possibilità di inquadramento nell’ambito del volontariato  (anche al fine di addossarsi responsabilità per la stipula delle assicurazioni), l’inquadramento giuridico del rapporto cittadino/ente e se eventuali costi (quelli compensati dalla riduzione/esenzione dei tributi e per l’assicurazione)  debbano  essere contabilizzati tra le spese del personale (come noto, soggetta a rigidi contingentamenti) ed infine se il baratto possa o meno applicarsi non solo alle persone fisiche ma anche alle persone giuridiche (qualora, evidentemente, queste accettassero di svolgere le attività “sociali” sottese).       

3. L’esame da parte del collegio

Nell’esaminare i questi, il relatore prende in considerazione anche il fatto – come si premetteva – che il codice degli appalti ha introdotto almeno due tipologie di coinvolgimento sociale abbastanza simile alla figura di cui alla legislazione del 2013 senza abrogare specificatamente quest’ultima.

In particolare, il decreto legislativo 50/2016 specifica le fattispecie rispettivamente nell’articolo 189 e 190. 

L’art. 189 (rubricato “Interventi di sussidiarietà orizzontale”) stabilisce:

“1. Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri.

2. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi di cui al presente comma.

3. Decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l’ente locale può, con motivata delibera, disporre l’approvazione delle proposte formulate ai sensi del comma 2, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. La realizzazione degli interventi di cui ai commi da 2 a 5 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

4. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente.
5. La realizzazione delle opere di cui al comma 2 non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l’imposta sul valore aggiunto. Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammesse in detrazione dall’imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalità di cui all’articolo 1 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell’ente competente.

6. Restano ferme le disposizioni recate dall’articolo 43, commi 1, 2, e 3 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, in materia di valorizzazione e incremento del patrimonio delle aree verdi urbane.”

Ulteriore disposizione – in un unico comma – risulta contenuta nell’art. 190 del Codice dei contratti (rubricato propriamente “Baratto amministrativo”) in cui si prevede che:

“1. Gli enti territoriali possono definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.”

Tutti questi interventi normativi (compresi quelli di cui all’art. 15 del d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228 ed all’art. 2, comma 134 della L. 24 dicembre 2007, n. 244), risultano accomunati, si legge nella deliberazione “dalla prospettiva di esaltazione del principio di sussidiarietà, che viene anzi assunto espressamente (già nella rubrica dell’art. 189), attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali, come canone dell’azione amministrativa nell’ambito qui considerato, relativo cioè alla tutela del territorio e della manutenzione di esso”

Una serie di prerogative, quindi che consentono  alle Amministrazioni interessate la possibilità di adottare forme procedimentali estremamente semplificate (forme che l’ANAC con il parere AG40-10 del 4 novembre 2010 aveva ritenuto legittime, con riferimento alla norma dell’art.15 citato).

Estese inoltre, grazie all’articolo 190 del codice a tutti gli enti territoriali e non solo ai comuni (in particolare la facoltà di attivare contratti di partenariato sociale), inoltre, la stessa esenzione o riduzione dei tributi non è più prevista necessariamente per un periodo limitato; infine, le agevolazioni contemplano la previsione della possibilità di affidare la valorizzazione delle vie e piazze mediante iniziative culturali di vario genere. Il complesso delle varie prerogative,  quindi si inserirebbero nel quadro dell’obiettivo costituzionale dell’assicurare il pieno sviluppo della persona (art. 4, comma 2 della Costituzione).

La prospettazione del Sindaco, in relazione al primo quesito, secondo il relatore non appare corretta. Non risulta, in sostanza, che nella prima parte dell’articolo 24 sia desumibile la possibilità di una partecipazione a titolo di volontariato per l’ente (senza contropartita di riduzione dei tributi) così come nella seconda invece l’autentica fattispecie del baratto. 

In realtà, si legge nella deliberazione, una simile prospettazione appare maggiormente coerente con la struttura che invece emerge dal combinato delle nuove disposizioni di cui ai citati artt. 189 e 190 del Codice, dove, in particolare, nel primo articolo si fa riferimento alla possibilità di erogare incentivi, utilizzando l’avverbio “anche” (parte finale del comma 1) per marcare la possibilità alternativa di incentivazioni tributarie dalle altre forme di stimolo alle forme di sussidiarietà orizzontale, comprese quelle di erogazione di contributi.

La distinzione trova quindi un suo specifico momento di emersione nelle norme contenute dal D.Lgs. 50/2016, che si riferiscono principalmente all’ambito tributario, prevedendo cioè ”riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività” (art.190) ovvero (art. 189) “incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi, “anche” mediante riduzione dei tributi propri.”

Ove invece la prestazione sia resa spontaneamente dai cittadini, secondo la Sezione, si rientra nell’ambito delle attività di volontariato, in quanto sussiste il requisito della gratuità che, unitamente a quelli della personalità e spontaneità della prestazione, concorre a qualificare tale attività ai sensi dell’art. 2 della legge n. 266 del 1991 (cfr., Cassazione, sez. lavoro, 21 maggio 2008, n. 12964).

L’articolo 24, del decreto legge 133/2013 che per primo ha introdotto il baratto amministrativo non introduce pertanto forme di volontariato che secondo la giurisprudenza della Corte, sono identificabili nelle “prestazioni richieste ai beneficiari di provvidenze comunali stanziate (…) non possono che rivestire forme di collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito” (Corte dei conti, Sez. Lombardia, n.123/2015/PAR), essi appaiono sostanzialmente diversi dalle ipotesi indicate dal citato art. 24 qualificate come baratto amministrativo e caratterizzate invece, oltre che dalla coattività, anche dal loro legame sinallagmatico con le relative prestazioni dedotte in adempimento”.

Partendo da queste necessarie premesse, il collegio procede con i riscontri ai quesiti.

4. Attività di volontariato ed assicurazione a spese dell’ente

In relazione al primo quesito ovvero se in caso di attività di volontariato “possano legittimamente essere assunte a carico del bilancio del Comune le spese per le coperture assicurative dei volontari”.

In delibera si rileva la giurisprudenza della Corte (parere della Corte dei Conti, Sez. Lombardia, 11 maggio 2015, n. 192), traendo origine dal fatto che “molto spesso cittadini singoli chiedono di poter prestare servizio volontario a titolo individuale a favore del Comune in diversi ambiti: biblioteca, uffici, tenuta del verde, manutenzione edifici ecc.”, ha subordinato la legittima assunzione da parte di un Comune degli oneri relativi alla stipulazione di “apposite polizze per garantire ai volontari adeguata copertura assicurativa contro infortuni, malattie connesse allo svolgimento dell’attività e per la responsabilità civile”. Solamente nell’ambito di questi  limiti “è, pertanto, consentito all’ente locale di avvalersi di lavoro prestato gratuitamente in regime di volontariato, con le riferite conseguenze in punto di copertura assicurativa”. In altri termini, secondo il parametro normativo all’uopo richiamato (art. 7 L. 266/1991), l’attività di volontariato – alla quale pure vengono erogati contributi da parte dell’ente locale (art.12 legge 241/1990 e art. 5 L. 266/1991) – dovrebbe necessariamente ed obbligatoriamente passare attraverso il filtro di organizzazioni giuridico-formali astrattamente previste e disciplinate dalla legge.

La possibilità di attivare la polizza assicurativa a spese dell’ente deve essere valutata cautamente secondo il collegio che rammenta che l’indirizzo della Sezione è stato, in passato, quello di incoraggiare “l’opportunità, demandata alle modalità regolamentari, di acquisire anche la documentazione attinente all’attività generale del richiedente”, funzionale ad “una maggiore conoscenza dei fatti e alla correttezza o legittimità dei conseguenti provvedimenti”: richiamando di conseguenza l’attenzione del Comune nell’utilizzo della suddetta facoltà discrezionale al fine di evitare abusi (questa Sezione, parere 336/2011 cit.).

5. Le “collaborazioni” prestate nel baratto amministrativo e le spese del personale

Ulteriore quesito del comune istante riguardava la corretta configurazione del rapporto che nascerebbe nel caso di baratto amministrativo e se la compensazione (attraverso la riduzione dei tributi ed anche le eventuali spese assicurative) debba o meno ricomprendersi nell’ambito delle spese del personale. Come noto, soggette a forte limitazione e, soprattutto, ad attento controllo da parte della stessa Corte dei Conti.

La premessa al quesito è che l’obbligazione tributaria (allo scomputo della quale potrebbe essere indirizzata l’attività occasionale da prestare nel baratto) è indisponibile. E da queste indisponibilità si ricava quindi la conclusione circa l’irrinunciabilità della potestà impositiva, con i corollari della non prorogabilità del recupero delle somme a tale titolo dovute, della necessità che l’azione del comune sia tempestivamente volta ad evitare la prescrizione del credito tributario e della competenza dell’organo gestionale all’attuazione del rapporto tributario.

Il riscontro al quesito, si legge nella delibera, deve previamente considerare la qualificazione delle spese e il corretto e legittimo inquadramento giuridico, fiscale e assicurativo delle prestazioni rese in compensazione (ovverosia “se gli interventi resi dai cittadini, singoli o associati, qualora inquadrati come prestazioni occasionali di servizio o di lavoro, siano da ricomprendere nell’ambito delle spese del personale”), il Collegio ricorda, ed è sottolineato dalla giurisprudenza della stessa Corte, “che dal complesso delle disposizioni normative che regolano le spese di personale negli enti locali (da ultimo, contenute nel D.L. 90/2014, convertito nella legge 114/2014) si ricava che la prestazione lavorativa rientrante nel computo delle spese di personale non può che essere quella resa nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego legalmente instaurato nei modi e nelle forme previste dalla legge.” La Sezione sottolinea al riguardo che “Le prestazioni richieste ai beneficiari di provvidenze comunali stanziate (…) non possono che rivestire forme di collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito. E ciò per impedire l’instaurazione surrettizia di forme di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione non disciplinate dalla legge, ancorché a titolo precario, interinale e occasionale.

In caso contrario ne deriverebbero oneri riflessi, fiscali, assistenziali e contributivi a carico dell’ente locale di difficile configurabilità pratica e giuridica, aventi titolo nella prestazione di lavoro resa dal beneficiario della provvidenza” (Corte dei conti, Sez. Lombardia, n. 123/2015/PAR). Pertanto, se l’istituto viene applicato correttamente le spese in parola non devono essere contabilizzate tra le spese del personale.

6. Inapplicabilità del “baratto amministrativo” alle persone giuridiche

Infine viene affrontato il terzo questi ovvero se sul piano soggettivo “l’istituto del “baratto amministrativo” sia applicabile anche nel caso in cui debitore di tributi comunali sia un’impresa.”

Il  Collegio sottolinea preliminarmente sul punto che già la giurisprudenza del Consiglio di Stato (decisione del 20 marzo 2000 n. 1493, parere 2691/02 in Ad. 5-II-2003, parere 1440/03 in Ad. 25-VIII-2003), ha escluso che, ove l’istituto fosse ad essa riconducibile, la sussidiarietà orizzontale possa essere “utilizzata per fattispecie di aiuti alle imprese”, mettendo in risalto in particolare che “in questa prospettiva, è evidente come le imprese (e gli eventuali aiuti alle stesse) nulla abbiano a che fare con il fenomeno della sussidiarietà orizzontale”: escludendo così che possa rappresentare un’espressione di sussidiarietà orizzontale quella sorta di convergenza fra interessi dei soggetti imprenditoriali privati e interessi degli enti locali, e nel contempo allontanando il rischio –opportunamente sottolineato in dottrina – che imprese for profit “approfittino” indebitamente di esenzioni, riduzioni, agevolazioni e detrazioni che andrebbero applicate solo a chi persegue finalità sociali di solidarietà (che in tal modo solleva le istituzioni pubbliche dai suoi carichi).

Inoltre la Sezione non si esime dal sottolineare il rischio dell’elusione delle regole di evidenza pubblica e dell’obbligo del confronto concorrenziale (sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001, in causa C. -399/98) ove queste misure fossero utilizzabili da parte delle imprese. Come noto, infatti, il codice dei contratti impone alle “amministrazioni aggiudicatrici”, come definite ora all’art. 3, comma 1 lett. a) del D.lgs.50/2016, “con esclusione delle sole ipotesi tassativamente previste in via d’eccezione, di osservare le regole della c.d. evidenza pubblica per la conclusione di contratti aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere” (Sez. controllo Molise n.12/2016).

Pertanto, la natura assolutamente inderogabile della citata normativa rende “del tutto impraticabile qualunque comportamento che di fatto ne realizzi una sostanziale elusione. Il contratto concluso senza l’osservanza delle prescritte procedure di legge sarebbe dunque affetto da nullità per violazione di norma imperativa, ex art. 1418, comma 1, c.c., oltre a determinare l’emersione in capo agli autori di tali condotte delle connesse ipotizzabili responsabilità, primariamente di carattere amministrativo” (Sez. controllo Molise n. 12/2016).

In ogni caso, la Sezione rimarca in conclusione che lo strumento del c.d. baratto amministrativo non può essere utilizzato per eludere regole cogenti di evidenza pubblica (Sez. controllo Molise n.12/2016), ovvero aggirare vincoli di finanza pubblica (questa Sezione, n. 182/2015), né tantomeno infine acquisire beni o servizi in violazione di precisi e puntuali divieti stabiliti dalla normativa finanziaria, anche di carattere quantitativo (cfr. ad es. art. 6 del dl 78/2010).