OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

Incarichi di consulenza solo con previo avviso pubblico

(Corte dei Conti Sez. Regionale Emilia Romagna, delibera n. 113/2016)

Indice

1. Premessa
2. L’utilizzo di procedure in deroga per il conferimento degli incarichi
3. Gli incarichi notarili e di resistenza in giudizio
4. La questione della trasparenza

1. Premessa

Riveste un certo rilievo la recente deliberazione della Sezione regionale dell’ Emilia Romagna n. 113/2016 in tema di correttezza del regolamento per l’affidamento di incarichi a soggetti esterni inviato da un comune della regione.

Con il regolamento in argomento, come noto, ogni ente deve fissare i limiti, i criteri e le modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio o ricerca o consulenza. L’affidamento di incarichi o consulenze effettuato in violazione delle disposizioni regolamentari costituisce, infatti, illecito disciplinare e determina responsabilità erariale a carico dell’autore.

Ulteriore indefettibile passaggio – del resto ovvio – è quello della trasmissione del regolamento o degli articoli eventualmente innestati nel regolamento (generale) sull’ordinamento degli uffici e dei servizi alla sezione regionale della Corte in modo possa essere effettuato il controllo.

Non a caso, in delibera si rammenta che “la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con delibera 6/AUT/2008 del 14 marzo 2008, nel dettare le linee di indirizzo e i criteri interpretativi dell’articolo 3, commi 54-57, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 in materia di regolamenti degli enti locali per l’affidamento di incarichi di collaborazione, studio, ricerca e consulenza, ha chiarito che la trasmissione del regolamento deve ritenersi strumentale all’esame, da parte della Sezione, in un’ottica di controllo collaborativo, ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità; ciò, in una prospettiva volta a finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di effettive misure correttive”.

2. L’utilizzo di procedure in deroga per il conferimento degli incarichi

Uno dei primi rilievi della sezione di controllo – prontamente corretti dal comune – riguardava la previsione regolamentare per cui gli incarichi, in relazione ad importi ritenuti esigui, potessero essere affidati ricorrendo ad una sorta di procedure negoziata con l’escussione di  almeno tre soggetti ai quali sarebbe stata inviata una specifica lettera di invito.

L’errore di tale impostazione risiede nel fatto che gli incarichi di studio, ricerca e/o consulenza vengono considerati dai responsabili di procedimento alla stregua di appalti e, pertanto, il loro conferimento dovrebbe avvenire strutturando un procedimento non dissimile a quello previsto dal codice in presenza di specifiche ed oggettive condizioni. Si pensi al caso degli affidamenti infra i 40 mila euro come previsto ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 50/2016.   

Naturalmente non è così. Insiste una profonda differenza concettuale e di disciplina applicabile tra appalto e la prestazione resa attraverso la consulenza, la ricerca e/o l’incarico di studio.

Solo per i primi la disciplina applicabile, appunto, è quella del codice dei contratti nel secondo caso, vista anche la delicatezza e le implicazioni, la disciplina applicabile è quella del  decreto  legislativo 165/2001 e quindi il regolamento interno dell’ente. 

Principio insuperabile nel caso dell’affidamento delle consulenze/studi/ricerche è la pubblica selezione sia pur previa e certosina  verifica sulla esistenza o meno di professionalità interne che dovrà certificare il responsabile del servizio nella propria determinazione di prenotazione di impegno di spesa (o di  avvio del procedimento). 

Pertanto, la procedura impone la pubblicazione di uno specifico avviso – per almeno 15 giorni – in cui si deve chiaramente specificare il tipo di prestazione richiesto, la professionalità necessaria, l’importo previsto (magari da mettere al ribasso), condizioni specifiche di sbarramento (professionalità precise e dettagliate su cui il responsabile del procedimento può prevedere certi requisiti qualitativi in modo da assegnare l’incarico sulla base di una valutazione quanti/qualitativa), termini di presentazione della domanda e similari.

Anche nel silenzio della delibera si deve ritenere che l’affidamento diretto possa seguire, sicuramente, nel caso in cui l’avviso vada “deserto” per due volte consecutive. Mancata partecipazione, evidentemente, che non deve dipendere dalle particolari condizioni vessatorie imposte dall’ente.

Altrettanto rigoroso è il sistema di pubblicità anche degli atti stipulati ed in particolare la convenzione con i riferimenti all’incarico ed al compenso. Adempimento questo essenziale perché possano essere liquidate le spettanze da parte del responsabile dei servizi finanziari.         

3. Gli incarichi notarili e di resistenza in giudizio

Altra “omissione” spesso ricorrente nei regolamenti è quella relativa alla possibilità di escludere dall’ambito applicativo (correttamente) gli incarichi “legali” e/o relativi ad incarichi notarili e/o di resistenza in giudizio.

E’ vero, evidentemente, che questo particolare tipo di incarichi non deve essere disciplinato dal regolamento – come anche in altre circostanze si è rilevato – ma questo non significa che gli stessi possano essere affidati in modo svincolato e totalmente autonomo/discrezionale dalla stazione appaltante ma, più banalmente, che si tratta di appalti (esclusi) disciplinati dall’articolo 17 del nuovo codice dei contratti. 

Il nuovo codice, infatti, chiarisce una delle problematiche sempre rimaste aperte con il pregresso codice.  

La specificità degli incarichi lato sensu “legali” secondo l’attuale disciplina è che si tratta di appalti esclusi (e quindi non soggetti all’intero corpus normativo del codice ma ai principi generali e/o a norme specificatamente richiamate o stabilite in sede di auto vincolo dalla stessa stazione appaltante) e che, in ogni caso, devono essere assegnati previa richiesta dei CIG e con l’applicazione dei principi classici non degli incarichi di consulenza ma dell’evidenza pubblica.

In particolare, e solo a titolo esemplificativo, l’incarico per la resistenza in giudizio può essere affidato in via diretta (infra i 40 mila euro) a differenza della consulenza a condizione che risulti – a mente dell’articolo 36, comma 2, lett. a) “adeguatamente motivato”.

Esigono invece un procedimento aperto con pubblicazione di avviso pubblico anche altri incarichi che non possono essere affidati direttamente, in particolare nella caso di:

• “necessità (…) di prestazioni professionali altamente qualificate per la realizzazione di progetti ed iniziative finanziati dall’Unione Europea o da soggetti pubblici per i quali le scadenze previste per la realizzazione delle attività non permettano di effettuare procedure selettive…”: sempre che tali urgenze non siano imputabili a comportamenti dell’ente;

• “necessità (…) di prestazioni di natura tecnica, scientifica o legale, artistica o culturale non comparabili od assimilabili ad altre per l’originalità delle idee e per le peculiari abilità del soggetto che le può realizzare” per evitare l’avviso occorre che l’Ente dimostri di avere la necessità di acquisire una prestazione che non può essere comparata (esclusiva);

• “necessità di prestazioni professionali altamente qualificate per la realizzazione di interventi formativi”. Una procedura non comparativa è consentita limitatamente ad interventi che si svolgono nell’arco di un’unica giornata;

• “necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell’incarico, all’oggetto della prestazione ovvero alle abilità/conoscenze/qualificazioni del soggetto affidatario”: in particolare, è solo possibile prevedere l’affidamento diretto ove le prestazioni specialistiche siano incomparabili quanto alla natura dell’attività richiesta, non anche per incomparabilità connesse al prestatore d’opera. Inoltre, come già sopra segnalato, il Collegio sul punto osserva che l’art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165 del 2001 ha portata generale: ne discende che, per poter legittimamente mantenere la previsione da ultimo descritta, non è sufficiente che l’oggetto della prestazione non renda possibile forme di comparazione, ma occorre altresì specificare “purché l’Ente dimostri di avere la necessità di acquisire tale incomparabile prestazione”.

4. La questione della trasparenza

Ulteriore aspetto di estrema delicatezza è quello relativo alla trasparenza. Nel caso di specie, la sezione richiama una particolare attenzione sul disposto di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 33/2013 e succ. modifiche. Il regolamento, infatti, ometteva di riportare gli adempimenti previsti in materia dal d.lgs. n. 33/2013 e, in particolare, dall’art. 15, che ha disciplinato una serie di obblighi di pubblicazione, oltre ad aver rafforzato la disciplina in materia di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni riguardanti gli atti di incarico stabilendo, al comma 4, che “le pubbliche amministrazioni” pubblicano i dati richiesti “entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico.

Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai

Vice segretario del Comune di Terralba (Or)