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( votes)Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti
Le alternativa alla convenzione Consip per l’acquisto di carburante: altra centrale di committenza o gara pubblica
Corte dei Conti, sezione regionale Veneto, deliberazione n. 342/2017
Indice
- Premessa
- I vincoli della legislazione spending review
- L’acquisizione di particolari categorie merceologiche
- Il rafforzamento delle implicazioni della spending
- Il riscontro
- Considerazioni
1. Premessa
Riveste un pregio particolare il recente parere della sezione regionale del Veneto (deliberazione n. 342/2017) per le implicazioni pratico/operative poste dal quesito.
Nel caso di specie, alla sezione un Sindaco chiedeva chiarimenti circa la possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, considerato che i prezzi applicati in forza della convenzione sarebbero molto più alti di quelli praticati dai locali distributori di carburante, con una differenza di oltre il 10%.
E’ noto che la tipologia di bene rientra nell’ambito del comma 1, art. 7 della seconda legge spending review (legge 135/2012) di recente modificata dalla legge 208/2015 che struttura un rigorosissimo procedimento di acquisizione da rispettarsi a pena di nullità delle acquisizioni e di gravi responsabilità disciplinari del responsabile del procedimento di spesa.
2. I vincoli della legislazione spending review
Il quesito consente alla sezione di ricostruire l’articolato sistema imposto – alla pressoché generalità della pubblica amministrazione – in tema di acquisti ed in specie in tema di adesione alle convenzioni.
Pertanto nel parere si rammenta che l’acquisizione centralizzata di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni mediante le c.d. centrali di committenza e la Consip, in particolare (individuata dall’art. 58 della L. 388/2000 quale centrale di acquisti nazionale), e quindi attraverso le convenzioni-quadro, già prevista dalla L. n. 488/1999, è stata ulteriormente disciplinata dalla L. n. 296/2006 che ha imposto alle Amministrazioni statali il ricorso a tali convenzioni per qualunque categoria merceologica; mentre per le amministrazioni periferiche (si pensi ai comuni) non ha sancito l’obbligo di adesione (al netto di specifiche tipologie merceologiche tra cui rientrano i carburanti, art. 1 comma 7 della legge 135/2012) prevedendo una mera facoltà e, altresì, sancendo l’obbligo per la quasi totalità delle amministrazioni statali e periferiche di ricorrere al Mercato Elettronico della PA (MePa) per gli acquisti sotto la soglia di rilievo comunitario (art. 1, commi 449-450). Si tratta, quindi, di modalità diverse dalle convenzioni.
3. L’acquisizione di particolari categorie merceologiche
Successivamente, con la seconda legge spending review ovvero dapprima con il D.L. n. 95/2012 e quindi la legge di conversione n. 135/2012, il legislatore ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni (compresi gli enti locali) ed alle società inserite nel conto economico consolidato della PA l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip per particolari categorie merceologiche di beni, compresi i carburanti, prevedendo la nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo, oltre ad una connessa ipotesi di responsabilità disciplinare e per danno erariale in capo agli autori della violazione medesima.
L’attuale disposizione, tra le categorie merceologiche, prevede l’obbligo della convezione per gli acquisti di “energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile” a cui si devono aggiungere i buoni pasto.
Da ultimo, si legge nel parere, la L. n. 208/2015 ha introdotto una serie di disposizioni, sempre in materia di acquisti delle pubbliche amministrazioni, disciplinando ulteriormente la possibilità di deroga al regime dianzi sinteticamente descritto, che era stata introdotta dalla L. n. 228/2013.
Tra le diverse novità, il comma 510 dell’art. 1 della legge di stabilità per il 2016, ha riconosciuto alle pubbliche amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip – o attraverso quelle stipulate con altre centrali di committenza regionali – la facoltà di procedere ad acquisti autonomi, esclusivamente nel caso in cui “il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali” ed a condizione che vi sia la previa autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, da trasmettere al competente ufficio della Corte dei conti.
La possibilità di deroga risulta fortemente, dal punto di vista pratico, condizionata considerato che non è ancora chiaro chi debba essere qualificato come vertice amministrativo. Secondo la prassi della stessa Corte, tale soggetto dovrebbe essere identificato con il responsabile del servizio interessato quindi, in sostanza, nulla muta rispetto al passato.
In secondo luogo, il comma 494 del medesimo art. 1 sempre della legge di stabilità per il 2016, modificando il comma 7 dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, ha fatta salva la possibilità, introdotta dall’art. 1 comma 151 della L. n. 228/2013, di procedere ad affidamenti al di fuori della convenzione Consip conseguenti “ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica”, ma ha disposto, altresì, che gli stessi debbano prevedere “corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
Rimane fermo, inoltre, il vincolo sull’inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, fissando, però, ad una soglia (più del 10 per cento) la percentuale di maggior vantaggio economico ai fini dell’adeguamento del contraente ai “migliori corrispettivi” offerti dalla Consip individuando un “periodo sperimentale” di tre anni (dal 1° gennaio 2017 al 31 dicembre 2019), nel quale la facoltà per le amministrazioni di svincolarsi dalle convenzioni Consip non è operante.
4. Il rafforzamento delle implicazioni della spending
La ratio delle modifiche sintetizzate, ribadisce la sezione, è evidentemente quella di rafforzare il sistema di acquisizione centralizzata, disincentivando gli acquisti autonomi anche attraverso la “disapplicazione” della deroga con riguardo ad alcune categorie merceologiche, tra le quali proprio i carburanti.
Una volta ribadito il quadro normativo di riferimento, si è imposta l’esigenza di verificare quali siano i margini di azione rimessi alla stazione appaltante ovvero se l’ente locale possa sottrarsi ai vincoli legislativi in situazioni come quella rilevata nel quesito di un consistente risparmio sulla spesa con la possibilità – inoltre – del vantaggio della vicinanza dei luoghi di rifornimento (distributori presenti sul territorio comunale).
In merito si sono già espresse altre Sezioni regionali di controllo, soffermandosi, in particolare, sulla interpretazione delle citate norme derogatorie (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 38/2016 e Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 35/2016). La prima, ossia quella che prevede la possibilità di procedere, in generale, ad acquisti autonomi, laddove il bene o servizio offerto in forza della convenzione non soddisfi lo specifico fabbisogno dell’amministrazione acquirente (comma 510 della L. n. 208/2015), correttamente è stata ritenuta non applicabile al caso di acquisto di beni fungibili (qual è, di norma e per natura, il carburante) (Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione cit.).
La seconda, che riguarda, invece, il reperimento sul mercato di alcune categorie di prodotti, tra i quali proprio il carburante (art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, come modificato dal comma 494 della L. n. 208/2015) è senz’altro applicabile.
La deroga però impone solo due soluzione ovvero l’alternativa del ricorso ad altre centrali di committenza o l’esperimento di apposita procedura ad evidenza pubblica.
E’ richiesto, in entrambi i casi, il conseguimento di un risparmio apprezzabile che, per quanto riguarda il carburante (ed altre tipologie di beni individuati dal legislatore), non può essere inferiore del 3 per cento rispetto ai prezzi fissati nelle convenzioni Consip.
Non esistono, allo stato, possibilità di approvvigionamento alternative diverse da quelle previste da tali disposizioni, le quali, tra l’altro, avendo carattere derogatorio e, quindi, eccezionale, devono considerarsi di stretta interpretazione.
Per quanto riguarda l’acquisto di carburante, in generale ed ad eccezione degli esercizi 2017, 2018 e 2019, dunque, il ricorso diretto al mercato, laddove sia suscettibile di determinare un effettivo risparmio di spesa, potrà avvenire in presenza dei presupposti individuati dal legislatore e nei limiti da quest’ultimo fissati.
5. Il riscontro
Da quanto illustrato, consegue che, qualora una amministrazione pubblica non volesse far ricorso ad altre centrali di committenza per l’acquisto di carburante, sottraendosi al meccanismo delle convenzioni quadro, e volesse, invece, stabilire un rapporto diretto con un fornitore, non potrebbe proprio farlo nel presente esercizio (come negli altri due successivi), mentre al di fuori del periodo di sospensione della deroga, avrebbe l’obbligo di individuare tale fornitore mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i principi generali e secondo le modalità previste dal citato comma 494 dell’art. 1 della L. n. 208/2015.
Ciò a prescindere dall’onerosità e dalla minor convenienza che, nel caso concreto rappresentato dall’ente, sono certamente imputabili al sistema di acquisto previsto dalle norme vigenti, alle quali
conclude l’estensore, la stessa sezione al pari delle amministrazioni pubbliche destinatarie della normativa medesima, è tenuta a dare applicazione.
6. Considerazioni
Non si può non annotare che il quesito esprime una delle problematiche tra quella maggiormente sentite (e poste) dal RUP di ogni stazione appaltante ovvero quello della “singolarità” di un acquisto ad un prezzo superiore rispetto all’affidamento diretto o rispetto a quanto accadrebbe con un procedimento ad inviti (che è cosa diversa da un procedimento ordinario).
La riflessione/motivazione su cui poggia l’intero sistema generato con la legislazione spending review è quella però di un risparmio, che deve essere inteso non solo in termini economici, generali ma soprattutto deve essere inteso come non riferito esclusivamente – e necessariamente – ad un ambito locale. Non solo, il sistema centralizzato è il sistema che dovrebbe maggiormente rendere trasparenti procedure e responsabilità.
Pertanto, il fatto che nel caso di specie un affidamento diretto potesse generare un risparmio economico avrebbe dovuto essere impostato in un modo diverso. L’affidamento diretto – nelle categorie merceologiche di cui al comma 7 articolo 1 della legge 135/2012 – non è previsto, ovvero non esiste neppure come procedimento derogatorio proprio per evitare singolari approcci anarchici in termini di responsabilità.
E’ chiaro, pertanto, che le soluzioni sono altre rispetto alla centralizzazione degli acquisti nel senso che le piccole realtà dovrebbero valutare – caso mai – la possibilità di procedere con una centralizzazione di procedimenti e quindi accorpare i propri fabbisogni in modo da ottenere risparmi sia sotto il profilo procedurale sia sotto il profilo economico.
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