OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

La disciplina degli incentivi nel nuovo codice

(Corte dei Conti, sez. reg. Veneto – deliberazione depositata il 7 settembre 2016 n. 353)

Indice

1. Premessa
2. I quesiti
3. La disciplina dell’erogazione dell’incentivo nel nuovo codice
4. L’aspetto contabile

1. Premessa

Risulta di particolare pregio la recente deliberazione della sezione regionale del Veneto n. 353 depositata il 7 settembre 2016  sia per l’attualità del tema – la disciplina dell’incentivo ora ex articolo 113 del nuovo codice degli appalti – sia per l’aver ribadito la necessità che ogni stazione appaltante, anche nel regime del nuovo codice, si abiliti preventivamente con l’adozione di uno specifico regolamento.

2. I quesiti

I quesiti posti dal Sindaco del comune veneto erano diretti ad avere chiarimenti sulla possibilità di erogare incentivi attraverso una regolamentazione successiva ed aver lumi sulla corretta disciplina per l’erogazione degli incentivi da applicarsi sotto l’egida del nuovo codice degli appalti.

In particolare, in relazione al primo quesito, l’amministrazione intendeva comprendere “se, nel caso in cui un’amministrazione (…) nel periodo precedente all’abrogazione del D.lgs. n. 163/2006 ad opera del D.lgs. n. 50/2016 (in particolare, periodo dal 19.8.2014 al 18.4.2016)” non avesse “adottato alcun regolamento” fosse “possibile adottarne uno con “valenza retroattiva”, al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti assegnati all’ufficio tecnico per l’attività svolta in detto periodo”.

In relazione a questa prima domanda i giudici escludono la possibilità di adottare un regolamento con efficacia retroattiva anche perché ciò sarebbe in totale antitesi con i chiari principi giuridici del diritto amministrativo che stabiliscono solo una efficacia successiva – alla sua adozione – di ogni atto amministrativo.

In questo senso, in delibera si legge che “i principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc)”.

In modo ancora più specifica la questione si pone in relazione ai regolamenti che sono fonti sub-normative per cui “la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.

Pertanto, “in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire”.

3. La disciplina dell’erogazione dell’incentivo nel nuovo codice

Ulteriore questione sottoposta al collegio da parte del Sindaco riguardava la possibilità – pur in assenza di un regolamento che disciplini percentuale ed i criteri di riparto dell’incentivo -, di “accantonare prudenzialmente in bilancio la somma del 2% dell’importo a base di gara, subordinando comunque la liquidazione dei compensi all’approvazione del regolamento”.

Evidentemente, in questo caso la sezione non solleva alcuna obiezioni limitandosi a richiamare l’attuale disciplina codicistica e la tradizionale indefettibiiltà del regolamento interno.  

Regolamento, non si ritenga superfluo, che grazie al nuovo codice deve disciplinare anche gli aspetti relativi all’incentivo per gli appalti di servizi e forniture e non solo per i lavori.   

In relazione al secondo quesito, in deliberazione si legge che “anche la disposizione che attualmente regolamenta gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici – vale a dire per l’attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico – ovvero l’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ai commi 2, 3 e 4, prevede la destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le summenzionate “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica”.

Tale ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.

Per effetto di quanto, come premesso, l’adozione del regolamento continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.

Quanto, si legge nella deliberazione, perché l’atto generale è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.

4. L’aspetto contabile

In attesa del regolamento, la stazione appaltante ben può disporre l’accantonamento delle risorse destinate agli incentivi “su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma”, del nuovo codice.

Qualora il regolamento adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.

Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai

Vice segretario del Comune di Terralba (Or)