OSSERVATORIO SULLA CORTE DEI CONTI

Analisi di pareri e pronunce su questioni attinenti all’attività contrattuale  ed in genere all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti

Le sezioni regionali intervengono sulla questione della forma del contratto d’appalto e sui dubbi interpretativi posti dal comma 13 dell’articolo 11 del codice degli appalti

Pareri della Corte dei Conti, sez. Lombardia n.n. 97 e 121/2013; sez.  Sicilia, n. 17/2014; sez. Puglia n. 16/2014

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Indice:
1. La richiesta di chiarimenti sulle modalità di redazione del contratto d’appalto;
2. Il parere della Corte dei Conti, sezione Sicilia, n. 17/2014 e della sezione della Lombardia n. 121/2013;
3. Il rapporto tra le varie forme (ammissibili) di contratto;
4. Parere n. 16 del 22 gennaio 2014 espresso con deliberazione della sezione della Corte dei Conti  regione Puglia;
5. La considerazione della problematica; La recente posposizione contenuta nel c.d. Decreto Destinazione Italia (d.l. 145/2013 convertito con legge 9/2014).

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1. La richiesta di chiarimenti sulle modalità di redazione del contratto d’appalto

Il parere della Corte dei Conti, sezione regionale della Sicilia, n. 17 del 31 gennaio 2014 ritorna sulla questione della forma del contratto d‘appalto dopo le recenti modifiche intervenute nel 2012 sul comma 13, articolo 11, del codice degli appalti (ed ante rinvio degli obblighi in questione confermato con la legge 9/2014).

Innesto, come noto, non totalmente chiarito dall’intervento specifico dell’Autorità di Vigilanza con la determinazione n. 1/2013.

Anche nel caso di specie, come in quelli risolti con i più chiari pareri della sezione lombarda della Corte dei Conti (pareri nn. 97 e 121/2013) il sindaco di un comune isolano ha chiesto di conoscere “se, alla luce della novella introdotta dall’art. 6, comma 3 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che ha modificato il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per la stipulazione dei contratti pubblici deve essere usata obbligatoriamente ed esclusivamente la forma elettronica, se quest’ultima è alternativa alla forma cartacea ovvero se deve essere usata obbligatoriamente ed esclusivamente la forma cartacea”. 

Rilevando altresì  “il differente indirizzo interpretativo assunto, in subiecta materia, dall’AVCP con la determinazione n. 1/2013 rispetto al parere n. 97/2013 e 121/2013 della Corte dei conti -Sezione di controllo Lombardia”.

Tratti di sostanziale adesione presenta il quesito sottoposto all’attenzione di altra sezione (regione Puglia) e risolto con la deliberazione n. 16/2014. Anche nel caso di specie, il vice Sindaco di un comune ha posto un quesito inerente l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del D. Lgs. 163/2006 chiedendo, in particolare  se “a) la comminatoria di nullità prevista dalla norma sia riferibile alla necessità della forma scritta ad substantiam, ovvero anche alle modalità di stipulazione previste dalla norma; in quest’ultima ipotesi non risulterebbero più utilizzabili le forme di stipulazione, alternative alla scrittura privata, previste dall’art. 17 del R.D. 18/11/1923 n. 2440; b) la stipulazione in forma pubblica amministrativa debba avvenire esclusivamente in modalità elettronica, ovvero sia possibile ancora stipulare il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo, come sembra emergere chiaramente dalle schede di lettura, allegate al progetto di legge. Tale conclusione appare avvalorata dal tenore letterale della norma laddove il legislatore ha aggiunto la specificazione “(…) informatico (…)” esclusivamente all’atto pubblico notarile – prevedendo in tal caso un obbligo di utilizzo dell’atto notarile informatico nel caso di stipulazione tramite notaio esterno all’amministrazione appaltante – e non anche alla “(…) forma pubblica amministrativa (…)”;c) la locuzione “(…) le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante (…)” riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti sia da intendere come rinvio ad una legislazione tecnica generale, che detti norme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica, ovvero demandi a ciascuna stazione appaltante il potere di determinare autonomamente tali parametri tecnici”.

Entrambi i quesiti, come annotato, inducono  le sezioni escusse a rammentare l’articolato iter normativo che ha portato all’attuale testo inserito nell’articolo 11 del codice degli appalti.

Le sezioni puntualizzano altresì che la materia trattata  attiene ad un profilo generale che ha necessaria cittadinanza in materia di contabilità pubblica e, la questione della validità della  forma “condiziona direttamente la legittimità e la regolarità contabile e finanziaria dell’impegno di spesa assunto dall’ente locale” (in questo senso anche i pregressi interventi della sezione lombarda nella due delibere sopra citate).

Ciò evidenziato, nei pareri  si rammenta che l’art. 6, comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ha modificato l’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prescrivendo che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata.”

2. Il parere della Corte dei Conti, sezione Sicilia, n. 17/2014 e della sezione della Lombardia n. 121/2013

La formulazione, connotata da incisi tra virgole che non rendono chiarissima la lettura, si legge nel parere del Consesso Siciliano – in perfetta adesione con quanto già evidenziato nel parere n. 121/2013 della sezione Lombarda -, non pone la semplicistica alternatività tra forma elettronica e forma cartacea, “ma sancisce la nullità testuale del contratto per carenza delle forme alternative i cui requisiti di validità sono previsti ad substantiam”.

La disposizione avrebbe un contenuto ed un significato più modesto rispetto a quello dirompente che gli è stato attribuito in prima lettura, ovvero “ha inteso adeguare alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volontà della pubblica amministrazione, aggiungendo, ma non sostituendo, alle tradizionali forme scritte cartacee, la forme elettronica e/o digitale, con alcune precisazioni di requisiti a pena di nullità”.

Il disposto costituisce pertanto un superamento della tassatività della forma scritta, prevista in realtà per ogni forma di contratto pubblico.

A tal riguardo, nel parere 121/2013 – della sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia -, si è  puntualizzato che “la legge di contabilità dello Stato prescrive il requisito della forma scritta ad substantiam per tutti i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, anche quando essa agisca iure privatorum; forma scritta declinata mediante i canoni della forma pubblica amministrativa (art. 16 R.D. 18 novembre 1923, n.2440), salve le ipotesi derogatorie tipizzate descritte all’art. 17 del R.D. citato, in cui è consentita l’adozione della scrittura privata e la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza (…)”, pertanto, “il rapporto fra le due disposizioni è regolato dal principio di specialità, atteso che la disposizione in tema di contabilità di Stato è applicabile ad ogni tipo contrattuale stipulato dalla Pubblica Amministrazione, mentre la disciplina prevista dall’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163 è applicabile solo alla materia regolata dal Codice degli Appalti”.

Intesa in questo senso la prescrizione si limita a segnare – in nome di una sorta di presa d’atto di un necessario adeguamento tecnologico – il superamento della tassatività della forma scritta cartacea, mediante la previsione di forme alternative ad substantiam, precisando che l’atto pubblico notarile debba essere “informatico” (secondo la disciplina prevista dal d.lgs. n.110/2010 recante “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio”, a norma dell’art. 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69) e prevedendo – per l’atto pubblico-amministrativo e la scrittura privata –  la “modalità elettronica” secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.

3. Il rapporto tra le varie forme (ammissibili) di contratto

Il legislatore avrebbe pertanto riscritto il rapporto tra forme ammissibili di contratto in termini di alternabilità e non esclusività (che può essere fissata esclusivamente per legge).

Alla luce di quanto, come già nei precedenti pareri – della sezione lombarda – nel parere si legge che “ad avviso della Sezione, l’art. 11, comma 13 del decreto legislativo n. 163/2006 si interpreta nel senso che”:

• in caso di adozione del rogito notarile, quest’ultimo sarà sostituito dal documento informatico notarile, a pena di nullità, alla stregua del preciso richiamo della norma;

• il contratto sarà concluso in modalità elettronica, solamente se la stessa sia stata espressamente  prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante (contratti di appalti di servizi e forniture che si perfezionano sul MEPA) in tal caso la modalità elettronica è un requisito ad substantiam a pena di nullità (ed infatti ,secondo la sezione lombarda – parere 121/2013 – “la locuzione (…) le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante (…) – del comma 13 – riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117 comma 2 lett. l Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica)”.

Laddove non sia obbligatoriamente prevista la modalità elettronica, è sempre possibile stipulare il contratto in forma pubblica amministrativa, ai sensi dell’art. 16 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, con l’intervento dell’Ufficiale rogante, su supporto cartaceo.

Infine, la scrittura privata autenticata, su supporto cartaceo, può essere utilizzata in tutti i casi in cui tale forma è prevista per la conclusione del contratto (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes); in caso di trattativa privata, infatti, conservano piena validità le forme di stipulazione previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 ( la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11, comma 13 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

4. Parere n. 16 del 22 gennaio 2014 espresso con deliberazione della sezione della Corte dei Conti regione Puglia

Ribadito – alla luce dei ripetuti interventi della Corte di Cassazione(Cassazione, Sezioni Uniti Civili, 22/03/2010 n. 6827, Cassazione civ., sez. II, 18/05/2011 n. 10910) – che nel caso di contratto in cui sia parte – in quanto tale o iure privatorum – la pubblica amministrazione, l’unica forma ammessa è quella scritta ad ab substantiam e quindi a pena di inesistenza del rapporto giuridico sotteso e correlata impossibilità di pagare direttamente le prestazioni ottenute. Non  solo la Cassazione ha precisato che la forma scritta rappresenta uno “strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, e, per tale via, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. posti dall’art. 97 della Costituzione (Cassazione, 4/11/2013 n. 24679)”.

Ciò rilevato, la sezione pugliese rimarca (con maggior rigore rispetto a quanto rilevato dalla sezione siciliana) che “la ratio della novella introdotta con l’art. 6, comma 3, del citato D. L. n. 179/2012 deve rinvenirsi nella volontà legislativa di estendere alla stipula dei contratti della pubblica amministrazione il ricorso alla modalità elettronica o digitale.
Ritiene il Collegio che la normativa dettata dall’art. 11, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006 deve ritenersi limitata alla materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ponendosi in rapporto di specialità rispetto alle disposizioni della legge di contabilità di Stato come, peraltro, rilevato anche dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con le deliberazioni n. 97/2013/PAR del 18/03/2013 e n. 121/2013/PAR del 28/03/2013 e dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con determinazione del 13/02/2013 n. 1.”
Tuttavia, deve porsi in evidenza che la predetta normativa in materia di forma dei contratti pubblici ha subito un ulteriore “recente modifica per effetto dell’art. 6, comma 6, del D. L. 23/12/2013 n. 145 recante interventi urgenti di avvio del piano “Destinazione Italia”, per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per la riduzione dei premi RC-auto, per l’internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle imprese, nonché misure per la realizzazione di opere pubbliche ed EXPO 2015, che ha differito l’applicazione delle nuove disposizioni in materia di forma della stipula dei contratti pubblici di appalti, servizi e forniture, a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa ed a far data dal 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata”.

L’effetto della nuova disciplina contenuta nell’art. 6, comma 7, del su richiamato D. L. n. 145/2013 è quello di affermare la validità degli  accordi tra pubbliche amministrazioni di cui all’ art. 15, comma 2 bis della L. 7/08/1990 n. 241 ed i contratti di cui all’art. 6, comma 3, del D. L. 18/10/2012 n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17/12/2012 n. 221,non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1° gennaio 2013 e fino alle date in cui la stipula in modalità elettronica diventa obbligatoria ai sensi, rispettivamente, dei citati art. 15, comma 2 bis della L. 7/08/1990 n. 241 e 6, comma 4 del D. L. n. 179/2012.

Pertanto, il  legislatore con le disposizioni introdotte dall’art. 6, commi 6 e 7, del D. L. n. 145/2013, ha deciso di prorogare l’applicazione della novella introdotta dal D. L. n. 179/2012 ed ha salvaguardato la validità di tutti i contratti non stipulati in modalità elettronica a decorrere dal 1° gennaio 2013.

La circostanza appena riportata, induce il Collegio, ad affermare che allo stato attuale, “l’interpretazione della disposizione dell’art. 11, comma 13, del codice degli appalti debba avvenire alla luce della normativa dettata dal recente D. L. n. 145/2013, che dispone la salvezza degli accordi e dei contratti stipulati, a partire dal 1 gennaio 2013, in modo difforme rispetto alle modalità elettroniche, fino alle date in cui la stipula con le predette modalità diventa obbligatoria e che conseguentemente, a decorrere dalle date fissate dal legislatore, i contratti pubblici inerenti lavori, servizi e forniture devono essere stipulati, a pena di nullità, esclusivamente con atto pubblico notarile informatizzato, ovvero in modalità elettronica mediante forma pubblica amministrativa o in forma di scrittura privata”.

La considerazione della problematica

Nel parere ultimo preso in considerazione, inoltre, si da conto della consapevolezza che l’attuale disposizione (comma 13 dell’articolo 11 del codice degli appalti) sta determinando moltissimi problemi applicativi tant’è che “presso la Presidenza del Consiglio è stato attivato un tavolo tecnico per la risoluzione delle problematiche relative all’introduzione degli obblighi di stipula in forma elettronica”.

Tra le problematiche più rilevanti indicate si segnalano la necessità di intervenire sulle:

“1) caratteristiche tecniche dell’accordo o del contratto per garantirne l’immodificabilità e la leggibilità nel tempo;

2) modalità di sottoscrizione anche in relazione agli allegati;

3) definizione di un formato informatico per collegare in modo univoco l’accordo o il contratto con i relativi allegati;

4) caratteristiche del sistema informatico di conservazione idonee a garantire nel tempo l’unicità, l’integrità, l’autenticità e la leggibilità dell’atto e dei relativi allegati;

5) modalità per l’assolvimento dell’imposta di bollo”.

6. La recente posposizione contenuta nel c.d. Decreto Destinazione Italia (d.l. 145/2013 convertito con legge 9/2014)

La recente legge del 21 febbraio 2014 n. 9, di conversione del decreto legge 145/2013, pubblicata in G.U. il 21/02/2014 n. 43, apporta ulteriori modifiche al codice degli appalti e  posposizioni in relazione ad obblighi posti da norme preesistenti di estrema difficoltà pratico/applicativa che – nei mesi scorsi – sono state oggetto di ripetuti interventi da parte delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti (oltre che di indirizzi applicativi espressi dall’AVCP).

Una delle prime conferme – per ciò che in questa sede interessa – riguarda la posposizione dei termini per le stazioni appaltanti sull’introduzione della c.d. modalità elettronica di redazione dei contratti d’appalto. 

E’ noto che la legge 221/2012 (di conversione del decreto legge 179/2012) innestava nell’articolo 11 del codice dei contratti il nuovo comma 13 secondo cui i contratti “pubblici” devono essere redatti in modalità elettronica. Norma che ha determinato non pochi problemi e dubbi applicativi in relazione alla possibilità di ritenere affrancati dall’obbligo in parola alcune forme di contratto (es. le scritture private).

L’articolo 6, del decreto legge 145/2013 convertito senza modifiche, pospone i termini del predetto obbligo rispettivamente al 30 giugno 2014, per quanto concerne i contratti rogitati dal segretario dell’ente (c.d. forma pubblico-amministrativa), obbligo invece posposto, a far data dal primo gennaio del 2015 in relazione alle scritture private.

Sotto si riportano i commi, della legge del 2012 che introduceva l’adempimento e la recente norma che pospone la data di obbligatorietà: