Oneri della sicurezza in corso di esecuzione dei lavori

Prosegue la pubblicazione di questo ulteriore contributo tecnico dopo i precedenti tre articoli che trattavano:

1) l’excursus storico-normativo;

2) la macro fase della progettazione;

3) oneri della sicurezza aziendale e congruità offerta.

In questo ultimo contributo ci si occuperà di analizzare alcuni aspetti critici della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori prendendo a riferimento quanto riscontrato nelle varie commesse seguite nell’ultimo ventennio.

Come è noto l’allegato XV del d.lgs. 81/08, al punto 4.1.6 prevede che “Il direttore dei lavori liquida l’importo relativo ai costi della sicurezza previsti in base allo stato di avanzamento lavori, previa approvazione da parte del coordinatore per l’esecuzione dei lavori quando previsto.”

La dizione “…in base allo stato di avanzamento lavori…” non dà piena contezza sulla metodologia da seguire nell’allibramento degli oneri della sicurezza per cui si assiste sovente che, nel silenzio degli atti contrattuali, la contabilizzazione degli oneri della sicurezza, che come è noto sono fissi e non soggetti a ribasso, avviene in proporzione all’importo del SAL conseguito.

Si procede quindi nella prassi (non corretta) ad una sorta di automatismo tra l’importo dei lavori realizzati e l’importo degli oneri della sicurezza a prescindere dalla effettiva messa in opera delle misure di prevenzione e protezione ad esse sottesi come computati analiticamente dal coordinatore in fase di progettazione all’interno del Piano di sicurezza e coordinamento (PSC).

Una circostanza che, come è facile dedurre, non incentiva l’appaltatore a seguire le misure anzidette posto che, in ogni caso, il loro pagamento è disancorato dall’effettività delle misure medesime essendo ancorato al solo raggiungimento del SAL sulla quota parte dei lavori.

Situazione favorita dalla prassi operativa che vede quale estensore esclusivo degli atti contabili l’Ufficio della Direzione dei Lavori nella figura del Direttore dei Lavori (D.L.) con la presenza del Coordinatore per la Sicurezza in fase Esecutiva (CSE) (ove diverso) quale soggetto subalterno al Direttore dei Lavori con il quale relazionarsi prima di effettuare ogni tipo di scelta legata allo svolgimento dei suoi compiti.

Alla luce del nuovo DM 49/2018 si assiste, invece, ad una precisa distinzione dei ruoli e delle attività tra il Direttore dei Lavori ed il Coordinatore della Sicurezza in fase di esecuzione: al comma 2 dell’art. 3 il legislatore prevede “Laddove l’incarico di coordinatore per l’esecuzione dei lavori sia stato affidato a un soggetto diverso dal direttore dei lavori nominato, il predetto coordinatore assume la responsabilità per le funzioni ad esso assegnate dalla normativa sulla sicurezza, operando in piena autonomia”.

E’ stato confermato il concetto di totale autonomia del Coordinatore per la Sicurezza in fase Esecutiva, anche se, in ogni caso, è implicito che, il CSE ha comunque l’obbligo di cooperare con il DL, ma senza il vincolo di subordinazione.

Da quanto sopra emerge e si auspica che per il prosieguo la contabilità degli oneri della sicurezza sarà ad appannaggio esclusivo del CSE, attraverso la compilazione di regolari atti contabili comprendenti libretti delle misure, registro di contabilità, ecc. il quale a sua volta in un’ottica di cooperazione si rapporterà con il Direttore dei Lavori per il prosieguo della procedura di liquidazione.

In occasione dell’emissione di ogni Stato Avanzamento Lavori (S.A.L.), quindi, si procederà ad aggiungere all’importo allibrato i costi per la sicurezza aggiuntivi e interferenziali relativamente agli apprestamenti così come realizzati in cantiere fino a quella data e non sulla base di un mero allibramento matematico in proporzione ai lavori svolti sul totale.

Il Direttore dei Lavori, prima di procedere all’emissione del S.A.L., dovrà acquisire la contabilità dei costi per la sicurezza da parte del Coordinatore per la Sicurezza in fase di Esecuzione (CSE), che dal canto suo avrà verificato per tempo la regolare attuazione delle misure relative alla sicurezza e la loro ammissibilità al pagamento.

Il legislatore suggerisce, di fatto, una procedura di scambio delle informazioni da attuare tra D.L. e CSE., relativa alla documentazione contabile sulla sicurezza necessaria per l’emissione del S.A.L.:

1. il D.L. trasmette al C.S.E. la documentazione predisposta per il S.A.L. richiedendo la distinta dell’importo da liquidare relativo ai costi per la sicurezza aggiuntivi/interferenziali maturati;

2. il C.S.E. risponde al D.L. allegando la distinta e l’importo da liquidare relativo ai costi per la sicurezza aggiuntivi/interferenziali previsti in base allo stato di avanzamento dei lavori, oppure formalizza le motivazioni di modifica o di diniego.

Quanto sopra oltre ad essere in linea quindi con il dettame normativo così come oggi interpretato dal legislatore è anche in linea con il buon senso che avrebbe suggerito anche in precedenza di effettuare la contabilità sull’effettivamente eseguito al fine di incentivare l’appaltatore a realizzare effettivamente gli apprestamenti necessari alla sicurezza in cantiere garantire le necessarie misure di tutela e sicurezza dei lavoratori.

Tuttavia ho potuto constatare che non è difficile incontrare una casistica variegata frutto anche di una certa qual confusione sulla questione, confusione riscontrata anche in stazioni appaltanti di primaria importanza.

Infatti per esperienza professionale ho potuto notare come da un lato correttamente vengano stimati i costi della sicurezza mediante stima analitica, dall’altro si imponga la contabilizzazione dei lavori non sulla base di un computo analitico a consuntivo, che sarebbe il giusto epilogo tecnico partendo dalla predetta stima, ma computando una percentuale in proporzione al SAL a prescindere dagli apprestamenti di sicurezza effettivamente eseguiti.

Che ciò sia illogico è percepibile dalla semplice considerazione che, semmai, in sede preventiva (stima) può esserci un approccio tecnico di approssimazione, ma in sede consuntiva (contabilità) deve esserci giocoforza, sia per il valore di una contabilità sia per il ruolo del direttore dei lavori (Pubblico Ufficiale) una quantificazione esatta e puntuale dell’eseguito.

Un comportamento molto frequente quanto improprio e, si ripete tecnicamente antitetico e giuridicamente incongruente.

Ulteriori considerazioni, nel presupposto che la contabilità venga effettuata sulla base della sicurezza effettivamente richiesta ed eseguita in cantiere, attengono a cosa il CSP debba computare in fase progettuale; si assiste a computi di scarsa efficacia e comprensione che prevedono computazioni analitiche sui presidi antincendio e  di illuminazione notturna a scapito di attività di coordinamento tra imprese.

Per esperienza professionale mi sono dovuto occupare di un sinistro riguardante il dipendente di un’impresa subappaltatrice che utilizzava il ponteggio montato dall’impresa appaltatrice: il PSC prevedeva oneri economici di ogni genere non ultimo l’illuminazione notturna ma nulla diceva sulla opportunità (leggasi necessità) di effettuare una verifica del ponteggio prima di ogni utilizzo…

Con ogni probabilità l’inserimento nel computo quale azione di coordinamento di una procedura di verifica  documentata prima di ogni utilizzo del ponteggio da parte del preposto allo stesso avrebbe costituito un elemento di indubbia efficacia a fronte delle manomissioni riscontrate a seguito del sinistro occorso ad un lavoratore che operava sul ponteggio manomesso rispetto alle previsioni del PIMUS (piano di installazione, montaggio uso e smontaggio del ponteggio).

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Un altro argomento che ritengo utile segnalare in questo breve contributo è quello legato alla possibilità di effettuare le riserve e rivendicazioni da parte dell’appaltatore sugli oneri della sicurezza.

Come è ben noto gli oneri della sicurezza nei cantieri, calcolati secondo le prescrizioni indicate nell’allegato XV, punto 4, del d.lgs. 81/2008 sono compresi e distinti nell’importo totale dei lavori, e individuano la parte del costo dell’opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici.

Essi, analizzano le necessità vere del futuro cantiere e sono riconducibili all’obbligo del committente di organizzare la sicurezza dell’intero cantiere anche assumendosene i relativi costi.

Nella pratica quotidiana si assiste ad una problematica connessa alle carenze del PSC, qualora le carenze riguardino il profilo economico.

Sul punto, in senso negativo sovviene l’art. Art. 100  del d.lgs. 81 che al comma 5 così prescrive:

“5. L’impresa che si aggiudica i lavori ha facoltà di presentare al coordinatore per l’esecuzione proposte di integrazione al piano di sicurezza e di coordinamento, ove ritenga di poter meglio garantire la sicurezza nel cantiere sulla base della propria esperienza. In nessun caso le eventuali integrazioni possono giustificare modifiche o adeguamento dei prezzi pattuiti.”

Ovviamente tale previsione normativa deve essere contestualizzata ed inquadrata secondo i principi civilistici che sottendono gli ambiti delle obbligazioni contrattuali e l’alea dell’appaltatore: in nessun caso può ritenersi che le integrazioni non incidano sotto il profilo economico quando trattasi non di mere integrazioni bensì di aspetti ulteriori e sopravvenuti a carenze del PSC!

In tale senso, inquadrando le carenze del PSC si è espressa anche l’Autorità sui lavori Pubblici con la determina  n. 2 del 30 Gennaio 2003 che tuttavia introduce un profilo decadenziale:

“Alla luce di quanto sopra, si ritiene che per “carenza” del piano di sicurezza e coordinamento, debbano intendersi, non già i meri assestamenti o correttivi, sopra illustrati, ma solo ed esclusivamente i “nuovi apprestamenti”, ovvero le “ulteriori” misure di sicurezza, non contemplati nel relativo piano, ma che il direttore dei lavori ed il responsabile del procedimento ritengono necessari, per propria valutazione o su segnalazione dell’appaltatore, al fine di risolvere situazioni di pericolosità non previste ab origine, e che dovranno essere effettivamente realizzati dall’appaltatore.

Solo in tal senso può ammettersi l’ipotesi di una carenza del piano di sicurezza e coordinamento, dalla quale derivino dei costi ulteriori rispetto a quelli preventivati per la sicurezza.

……..omissis ……. Peraltro, si osserva come l’eccezione relativa alla carenza de qua, dovrebbe essere sollevata dall’appaltatore nel momento in cui, ai sensi delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 494/96, lo stesso redige il Piano Operativo di Sicurezza, e comunque prima dell’accettazione del Piano di sicurezza e coordinamento. E’ in questo momento, infatti, che sicuramente possono rilevarsi le carenze “sostanziali” del piano di sicurezza e coordinamento predisposto dalla stazione appaltante. Omissis ..

Dalle considerazioni svolte, segue che:

• il piano di sicurezza e coordinamento può considerarsi carente solo ed esclusivamente per quanto riguarda i “nuovi apprestamenti”, ovvero le ulteriori misure di sicurezza, non contemplati nel relativo piano;

• le spese necessarie per far fronte ai “nuovi apprestamenti”, sono riconducibili ai c.d. oneri speciali, di cui si compongono le spese complessive della sicurezza, previo aggiornamento del relativo computo metrico, ed i relativi prezzi possono individuarsi mediante ricorso alla procedura di cui all’art. 136 del D.P.R. 554/99;

• e’ onere del responsabile del procedimento, valutare se le carenze “sostanziali” del Piano di sicurezza e coordinamento siano riconducibili all’ipotesi di “errore progettuale”, ovvero se le stesse potevano essere previste dal progettista in fase di progettazione esecutiva.”

Delineati gli aspetti di cui sopra un ulteriore aspetto è quello introdotto dall’articolo 205 comma 2 del d.lgs. 50/2016 che prevede, come è noto, che “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 26. “.

Occorre quindi interrogarsi se tale comma trovi applicazione relativamente alle rivendicazioni connesse con i costi della sicurezza; la risposta è affermativa dovendosi far riferimento al comma 4 del citato articolo 26 che così prevede:

“.La verifica accerta in particolare:

omissis ..g)  la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori;”.

Quanto sopra non significa ovviamente che non possano essere rivendicati i predetti maggiori oneri quanto l’impossibilità di rivendicare gli aspetti della sicurezza secondo i criteri canonici che sfociano in accordo bonari o transazioni dovendo necessariamente sfociare in un contenzioso in sede giudiziaria ordinaria o arbitrale.

Secondo una diversa opinione di minor rigore formalistico le rivendicazioni sugli oneri della sicurezza risulterebbero addirittura esentate dall’obbligo della formulazione di specifica riserva trattandosi di obblighi scaturenti direttamente dalla Legge.

Detta circostanza peraltro viene ribadita dalla giurisprudenza di merito nel Lodo Arbitrale, 30 ottobre 2015 n.48:

“7. La giurisprudenza arbitrale ha sottolineato la particolare natura, l’inderogabilità e il necessario integrale riconoscimento degli oneri della sicurezza, anche nel caso di carenze del progetto di gara e delle necessarie varianti in corso d’opera: “…1.-Nei contratti d”appalto di opere pubbliche, gli oneri della sicurezza non costituiscono un vero e proprio corrispettivo di appalto, ma devono necessariamente essere considerati dall”Amministrazione appaltante e corrisposti all’appaltatore, senza applicazione del ribasso d”asta; in altri termini, i detti oneri non possono considerarsi in senso stretto quale corrispettivo dell”appalto, ma una partita il cui pagamento è dovuto all”appaltatore in forza di precise disposizioni di legge. 2.-La Stazione appaltante ha l”obbligo di corrispondere all”appaltatore l”integrale compenso per l’attività relativa alla sicurezza del cantiere, secondo quanto previsto dal D.L.vo 14 agosto 1996 n. 494”; e prosegue: “Peraltro il punto decisivo è che gli oneri di sicurezza non costituiscono un vero e proprio corrispettivo di appalto ma devono necessariamente essere considerati dall’Amministrazione appaltante e corrisposti all’appaltatore, senza applicazione del ribasso d’asta. In altri termini, detti oneri non possono considerarsi in senso stretto quale corrispettivo dell’appalto, ma una partita il cui pagamento è dovuto all’appaltatore in forza di precise disposizioni di legge. In materia di sicurezza, invero, il Committente ha l’obbligo di evidenziare tutti i relativi oneri che l’appaltatore deve sopportare secondo la normativa vigente, escludendo la soggezione di tali oneri al ribasso d’asta. Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che tale obbligo corrisponde ad un preciso quadro normativo di vedere remunerare per intero tutte le spese conseguenti, a carico delle Imprese dalle previsioni del Piano e dalla sua attuazione, ispirato evidentemente all’esigenza di evitare qualsiasi economia tenia dei piani di sicurezza. La disciplina normativa così delineata ha connotati e finalità ispirate ad esigenze di ordine pubblico incidendo sulla materia (la sicurezza dei lavori nei cantieri) che non ammette deroghe pattizie delle parti (lodo 7 febbraio2002). In sostanza, la Stazione appaltante ha l”obbligo di corrispondere all”appaltatore l”integrale compenso per l”attività relativa alla sicurezza del cantiere secondo quanto previsto dal D.L.vo n.494/96….” (Lodo Roma 31marzo 2006 n.22). “…Posto che la disciplina nella sicurezza del lavoro ha connotati e finalità ispirati ad esigenze di ordine pubblico, incidendo sulla materia (la sicurezza dei lavori nei cantieri) che non ammette deroghe pattizie, devono ritenersi infondate le eccezioni traenti origine dal fatto che l’appaltatore abbia visionato, esaminato ed accettato, con apposita dichiarazione prevista dal bando e dal capitolato speciale, il piano di sicurezza e i costi dai medesimi previsti, sottoscrivendo il contratto che ad essi faceva riferimento ed il progetto medesimo presupponeva, stante l’imperatività delle norme in questione…”. (Lodo Roma 8 novembre 2005 n. 62).

8. Viene precisato che la richiesta di maggiori oneri per la sicurezza è sottratta al regime delle riserve: “Non rileva che l”Impresa, sia all”atto dell”affidamento dei lavori, che al momento della stipula del contratto, nulla abbia osservato in ordine ai pretesi maggiori oneri afferenti la sicurezza. L”asserzione non appare pertinente giacché se con essa si vuole intendere che andava iscritta riserva in quel momento, è agevole osservare che gli oneri della sicurezza, scaturendo direttamente da un obbligo di legge e rispondendo al primario interesse della tutela fisica dei lavoratori, sono sottratti al regine delle riserve, come ampiamente riconosciuto in giurisprudenza (Cfr. Lodo Arb., 7 febbraio 2002 in Arch. Giur. OO.PP., 2002, pag. 140; Lodo Arb. 11.10.2004 n. 60). Inoltre essendo gli oneri della sicurezza strettamente connessi all”esecuzione dei lavori, ben poteva emergere una loro maggiore onerosità in corso d”opera e non già al momento dell”affidamento” (lodo 10.01.2008 n. 4, in Appalti e riserve). La mancanza di un onere di tempestività è pure ribadito nel lodo 13/01/2009 ed ancora sul punto è stato chiarito “Eventuali contestazioni circa la “quota oneri per la sicurezza” indicata nel bando non necessariamente devono essere riportate dall”Impresa sul registro di contabilità, non venendo conseguentemente in rilievo la questione della tempestività di tali iscrizioni. In questo senso, è stato osservato anche che “la richiesta di rimborso dei costi di piano di sicurezza e sua attuazione non comporta maggiorazioni di spesa da portare tempestivamente a conoscenza della Stazione appaltante per l”adozione delle opportune misure e determinazioni con il rispetto del regime delle riserve” (lodo Roma 23 dicembre 2005, n, 838). Così anche nel Lodo Arbitrale, 19/10/2010, in cui si chiarisce: “Il Collegio ritiene opportuno evidenziare che gli oneri della sicurezza seguono un regime a sé in occasione dell”erogazione dei pagamenti, conseguentemente il credito per le spese relative non rientra nel regime delle riserve, ma può essere fatto valere anche con altre forme, atteso che il relativo rimborso obbligatorio, a carico della stazione appaltante, non attiene a singole partite contabili, legate all”avanzamento dei lavori, bensì dell”intero appalto, nella sua globalità tecnica e contabile” (Arb. Roma, 01/02/2007, Arch. giuro OO.PP., 2007, 917). L’assenza di un regime decadenziale è stato confermato, in un recente lodo, sotto il profilo che i costi della sicurezza attengono all’intero appalto e non già ad una singola fase. E’ stato precisato, infatti, che “la richiesta di ristoro delle spese e dei costi per la sicurezza dei cantieri è sottratta al regime decadenziale delle riserve, posto che la pretesa attiene non già a singole partite contabili legate all’avanzamento dei lavori, bensì all’intero appalto, nella sua globalità tecnica e contabile” (così lodo 21/03/2013 in “Arch. Giur. OO.PP., 2013, pag. 792, con richiami: lodo Firenze 13 gennaio 2009 n. 2, in AGOP 2009,773, lodo Roma 30/06/2008 n. 86, ivi 2008, 788 e lodo Roma 11/01/2008 n. 4, ivi 2008, 643). L’analisi della suesposta ed uniforme sequenza giurisprudenziale arbitrale, unitamente ad una riflessione sulla ratio della normativa in materia di sicurezza, costituzionalmente orientata alla luce degli artt. 32 e 35 che tutelano il diritto alla salute la dignità del lavoratore, portano ad affermare che la predetta normativa è ispirata alla tutela di interessi superiori e rivestita della resistenza particolare propria delle norme di ordine pubblico, tanto che eventuali deroghe negli atti di gara e del progetto non sono ammesse. Sul punto, basti rilevare che non sono ammessi ribassi agli oneri della sicurezza e che gli stessi devono essere adeguati in presenza di varianti, lavori aggiuntivi e carenze del progetto e dei computi di stima in fase di redazione del progetto di gara e dei relativi piani di sicurezza. Conclusivamente si può affermare che gli oneri di sicurezza da rimborsare al costruttore non sono e non possono essere ridotti, neanche pattiziamente, ad un dato fisso ed immodificabile, ma debbono essere costantemente monitorati ed adeguati alla realtà effettiva del cantiere.”

Quanto sopra a conferma della estrema complessità della vicenda aggravata da un attuale sistema normativo che volendo ottimisticamente semplificarne l’impostazione non ha fatto altro che aggravare le contraddizioni e le difficoltà applicative agli operatori del settore.