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( votes)Si concluderà il 19 novembre la consultazione aperta agli “operatori del settore” sul contenuto della bozza di Determinazione dell’Autorità relativa alle novità introdotte al comma 2-bis dell’art. 38 e comma 1-ter dell’art. 46 del Codice degli Appalti, l’intento “nobilissimo” dell’Autorità è quello di fornire una guida alle Stazioni Appaltanti, nell’individuazione delle omissioni, incompletezze ed irregolarità sanabili con riferimento agli elementi e alle dichiarazioni che i concorrenti devono produrre in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara, riconducibili alle diverse categorie delle cause tassative di esclusione già oggetto di disamina nella pregressa Determinazione n. 4/2012.
L’impressione, è che la novità rilevante, riveniente dal D.L. n. 90/2014 (conv. in L. 114/2014) con l’introduzione dei richiamati commi 2-bis e 1-ter, abbia in realtà reso più fluido e meno definito, il margine di valutazione delle Amministrazioni circa la possibilità di ammettere o meno in gara un operatore economico; ciò in deroga alle dichiarazioni di intenti della stessa Authority la quale premette in apertura di Determinazione che: “le norme recentemente introdotte, sono finalizzate a superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti giurisprudenziali non univoci) mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad.Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014)”.
Le nuove disposizioni evidentemente impongono una conseguenza sanzionatoria nel solo caso di mancata integrazione documentale per irregolarità essenziali; le disposizioni aggiungono che, nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.
Perciò l’Autorità è intervenuta – tra l’altro – con l’intenzione lodevole di distinguere tra irregolarità essenziali e non essenziali e a tal proposito interessante è considerare come permangano indicazioni divergenti – rispetto a specifiche fattispecie – rispetto alle affermazioni Giurisprudenziali.
Si consideri l’istituto dell’Avvalimento, per il quale l’Autorità riconosce – nella bozza di determinazione – che l’integrazione o la regolarizzazione possono riguardare solo la documentazione a corredo della dichiarazione di volontà di ricorso all’avvalimento (art. 49, comma 2, lett. a) del Codice) – mentre l’assenza di quest’ultima, poiché afferisce al possesso del requisito, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta, non può considerarsi sanabile – la nuova disciplina del soccorso istruttorio dispiega la sua forza espansiva sugli altri adempimenti prescritti in ordine a tale istituto. Pertanto si ritengono sanabili l’omessa, incompleta o irregolare documentazione (ivi compreso il contratto di avvalimento) prescritta dal comma 2, con l’eccezione sopra indicata.
Di contro il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 5244 del 23.10.2014, ha ribadito un principio che dà per consolidato ed univoco l’obbligo di specificare le risorse e i mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente al fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante, il prestito di un mero valore astratto.
I Giudici hanno ovviamente ribadito e richiamato un principio logico giuridico basato sulla necessità che l’amministrazione sia sempre messa nelle condizioni di controllare l’effettività dell’ausilio reso al concorrente partecipante alla gara, con lo scopo evidente, di evitare in concreto che tutto si risolva in un impegno generico e del tutto formale di messa a disposizione di qualsivoglia requisito speciale.
Il Consiglio infatti afferma che il “prestito” generico del solo requisito di capacità si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volontà dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.
Diversamente insomma, si rischierebbe di veder svilita la responsabilità solidale dell’ausiliaria a seguito di una indicazione generica dei requisiti messi a disposizione del concorrente.
C’è quindi da rilevare questa divergenza attuale tra Giurisprudenza e Autorità, sulla quale certamente si dovrà ragionevolmente attendere una evoluzione del panorama operativo.
Non ci resta che aspettare il testo definitivo della nuova Determinazione e le parallele pronunce, con l’incognita del recepimento reciproco.
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