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( votes)L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, dopo una intensa attività di confronto con tutti gli operatori del mercato, ha emanato la determinazione n. 4 del 07 luglio 2011 recante “Linee Guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della Legge n. 136/2010” che ha sostituito le due precedenti determinazioni sulla tracciabilità.
L’Autorità, nella nuova determina, ha riordinato il contenuto dei precedenti atti (le determinazioni n. 8 e 10 del 2010), inserendo a titolo esemplificativo delle fattispecie contrattuali specifiche, ha rivisto alcune sue posizioni e ha fornito chiarimenti interpretativi su alcune definizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010.
In particolare, l’AVCP si è soffermata sulla nozione di filiera delle imprese, attesa la difficoltà degli operatori del settore di individuare l’ultimo rapporto contrattuale, rilevante ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari delle commesse pubbliche.
Gli operatori economici coinvolti nella filiera delle imprese sono le stazioni appaltanti, che pongono in essere la procedura di gara per l’affidamento del contratto pubblico (e pertanto obbligate a richiedere CIG e CUP, ove necessario), gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti.
L’Authority, nelle sue prime determinazioni, si era solo limitata a definire “subcontraenti” coloro i quali stipulano contratti derivati dal contratto di appalto principale ma non aveva ben delimitato il perimetro della tracciabilità dei flussi finanziari relativi alle commesse pubbliche.
Solo a seguito dei numerosi quesiti sottoposti dagli operatori del settore, l’Autorità, col suo nuovo atto di determinazione, ha meglio chiarito che non tutti i subcontratti rientrano nella filiera delle imprese ma solo quelli che hanno ad oggetto una prestazione funzionale rispetto a quella oggetto del contratto di appalto principale.
L’applicabilità del criterio “della stretta dipendenza funzionale”, ai fini dell’individuazione dell’ultimo subcontratto della filiera delle imprese, consente di escludere dalla tracciabilità dei flussi finanziari relativi ad una commessa pubblica i rapporti contrattuali che seppure derivati dal contratto di appalto principale non hanno ad oggetto prestazioni necessarie per l’esecuzione dello stesso.
Tanto le stazioni appaltanti quanto gli operatori economici devono, pertanto, nel rispetto dell’obiettivo del legislatore di prevenire infiltrazioni di tipo mafioso, applicare, di volta in volta, il suddetto criterio alle singole fattispecie contrattuali per stabilire ex ante i subcontratti rientranti nella filiera delle imprese a cui estendere gli obblighi scaturenti dall’art. 3 della legge n. 136/2010.
L’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici, a titolo esemplificativo e non esaustivo, ha elencato alcune ipotesi di filiera rilevante in relazione ad alcune tipologie contrattuali di beni e servizi:
1) Appalto avente ad oggetto la fornitura di libri destinati ad una biblioteca pubblica: l’appalto viene aggiudicato ad un impresa distributrice (grossista) che stipula contratti con le case editrici per l’acquisto di libri. Tali contratti in quanto necessari per l’espletamento della prestazione oggetto del contratto di appalto principale sono soggetti alla tracciabilità, mentre non rientrano nella filiera i subcontratti posti in essere dalla casa editrice per l’acquisto di carta, materiali ecc.
2) Appalto avente ad oggetto la fornitura di pc: l’appalto viene aggiudicato direttamente al produttore di pc che stipula subcontratti per l’acquisto di componentistica; questi ultimi non essendo funzionalmente collegati al contratto principale non rientrano nella filiera.
3) Appalto per la fornitura di automobili: aggiudicatario è un concessionario che acquista autoveicoli dalle case produttrici. Applicando il criterio “della stretta dipendenza funzionale” il contratto tra il concessionario e la casa produttrice è da ritenersi soggetto agli obblighi di tracciabilità mentre quello tra casa produttrice e fornitori di componentistica è irrilevante.
4) Appalto di forniture di medicinali affidato da una ASL:
occorre distinguere il caso in cui l’appaltatore sia un distributore di medicinali da quello in cui l’appaltatore sia un’impresa farmaceutica. Nel primo caso il grossista stipula contratti con le imprese farmaceutiche per l’acquisto di farmaci e pertanto questi ultimi, in quanto funzionalmente collegati all’esecuzione della fornitura principale, rientrano nella filiera rilevante. Nel secondo caso l’appaltatore produce i farmaci richiesti dalla ASL, pertanto, rilevante ai fini della tracciabilità è la sola impresa farmaceutica e non anche i fornitori di principi attivi o materia prima necessaria per il confezionamento dei medicinali in quanto il loro approvigionamento non è collegato alla fornitura oggetto del contratto principale.
5) Appalto per il servizio di trasporto scolastico: l’affidatario è una ditta che effettua servizi di trasporto e stipula un contratto di noleggio dello scuolabus con una impresa che a sua volta si rivolge a terzi per l’acquisto del mezzo. In questo caso, poichè il contratto di appalto ha ad oggetto il servizio di trasporto, assume rilevanza nella filiera delle imprese il solo contratto di noleggio e non anche quello di acquisto del mezzo.
Le esemplificazioni dimostrano che i subcontratti rientranti nella filiera sono solo quelli collegati funzionalmente all’esecuzione del contratto principale e non semplicemente tutti quelli derivati “a cascata” dal contratto di appalto in cui il nesso di collegamento viene a scemare.
In virtù di tale criterio di ragionevolezza resterebbero esclusi dall’ambito di applicazione della normativa sulla tracciabilità anche i contratti avente ad oggetto l’acquisto di beni da destinare a scorte di magazzino stipulati a prescindere dall’affidamento della commessa pubblica.
La determina n. 4/2011 dell’Autorità ha fornito anche chiarimenti sulla interpretazione della nozione di “concessionari di finanziamenti pubblici anche europei”.
Il comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010 nel definire l’ambito soggettivo di applicabilità della normativa antimafia ha affiancato agli appaltatori, ai subappaltatori e ai subcontraenti della filiera delle imprese i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.
Se è certo che gli obblighi di tracciabilità ricadono anche sui concessionari di lavori e di servizi, dubbi interpretativi sono sorti riguardo il significato dell’espressione “concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”, contenuta nell’art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010.
Il problema concerne l’applicazione della tracciabilità ai finanziamenti o agevolazioni erogati da un soggetto pubblico – comunitario, nazionale o regionale – a sostegno dell’attività d’impresa (ad esempio, i contributi erogati alle imprese a fondo perduto ovvero i finanziamenti agevolati ad imprese ex lege 19 dicembre 1992, n. 488).
Secondo l’Authority nella nozione “concessionari di finanziamenti pubblici” devono ritenersi inclusi i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici che stipulano appalti pubblici per la realizzazione dell’oggetto del finanziamento, indipendentemente dall’importo.
In relazione ai finanziamenti pubblici, dopo l’interpretazione fornita dall’AVCP nel suo ultimo atto, la tracciabilità viene minimizzata; infatti, l’obbligo di costituire conti correnti bancari o postali dedicati, anche in via non esclusiva, alle commesse pubbliche, non si estende a tutti i soggetti nei cui confronti sono erogati finanziamenti pubblici ma solo a quelli che, assumendo la veste di stazione appaltante, stipulano contratti pubblici, utilizzando tali risorse, per la realizzazione dell’oggetto del finanziamento.
Queste e tante altre novità in materia di tracciabilità possono leggersi nell’ultimo documento guida dell’AVCP che, dopo mesi di applicazione della legge, ha ritenuto opportuno fare chiarezza su alcuni aspetti controversi anche rivedendo le posizioni assunte precedentemente.
Si pensi all’estensione degli obblighi di tracciabilità anche agli acquisti in economia mediante amministrazione diretta.
Nella determina n. 4/2011, infatti, contrariamente a quanto asserito nella precedente (la determinazione n. 10/2010), si prevede che anche i pagamenti relativi alle acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta devono essere tracciati, quando sia necessario approvvigionarsi dei beni e servizi necessari per l’effettuazione dell’opera o del servizio.
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