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( votes)Cenni introduttivi
Com’è noto, l’art. 4, D.L 13 maggio 2011 n. 70, conv. in L. 12 luglio 2011 n. 106, ha apportato modifiche sostanziali al diritto degli appalti pubblici.
In prospettiva di logica continuità rispetto a tematiche già affrontate in precedenti numeri di questa rivista,[1] si rende opportuna una preliminare ricognizione delle novità in materia di esecuzione e subappalto.
Verrà contestualmente delineato un quadro riassuntivo delle modifiche introdotte con riferimento sia all’esclusione automatica delle offerte anomale e alle modalità per il conferimento degli incarichi di progettazione, sia, più in generale, al tema delle procedure selettive del contraente della P.A. (negoziata, ristretta, ristretta semplificata, affidamenti in economia).
Esecuzione del contratto, revisione prezzi, varianti
L’art. 140 del codice, nella sua originaria formulazione, stabiliva che lo scorrimento della graduatoria era possibile solo in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore, a condizione che detto scorrimento fosse previsto dal bando di gara.
La novella ha soppresso l’inciso normativo che subordinava la facoltà di scorrimento all’espressa previsione contenuta nella legge di gara e alla ricorrenza del solo presupposto della risoluzione per grave inadempimento dell’esecutore.
Lo scorrimento della graduatoria, pertanto, è ora consentito anche se non contemplato dal regolamento di gara ed in tutte le ipotesi di risoluzione contrattuale prefigurate dagli artt. 135 e 135 del codice, entrambi richiamati nel contesto della nuova disposizione: risoluzione per reati accertati e per decadenza dell’attestazione di qualificazione, grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo.[2]
In tema di revisione prezzi, sono stati toccati i commi 4 e 5 dell’art. 133 del codice.
Secondo la disciplina finora vigente, qualora il prezzo dei singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisse variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10% rispetto al prezzo rilevato con il decreto ministeriale di cui al comma 6 (del citato art. 133) nell’anno di presentazione dell’offerta, si faceva luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento.
La novella, nell’ottica di contenimento dei costi, ha ridotto la misura delle compensazioni, stabilendo che essa si effettua per la metà della percentuale eccedente il 10 per cento.
Pertanto, la compensazione si determina ora applicando al prezzo dei singoli materiali da costruzione la metà della percentuale eccedente il 10 per cento.[3]
Sempre nella prospettiva tesa alla riduzione dei costi si colloca anche la modifica che ha interessato l’art. 132 del codice in tema di varianti migliorative in aumento. La disposizione prevede che l’importo di dette varianti non può superare il 5% dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera. All’ultimo inciso che figura in tale disposizione – riferito alla somma stanziata per l’esecuzione dell’opera – la novella ha aggiunto la precisazione secondo cui detta somma si considera “al netto del 50% dei ribassi d’asta conseguiti”.[4]
Subappalti e controlli antimafia
L’art. 4, comma 13, D.L. n. 70/2011, muovendo dall’intento di garantire una maggiore efficacia dei controlli antimafia nei subappalti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, stabilisce che presso ogni prefettura è istituito l’elenco dei fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di negativo riscontro, dispone la cancellazione dall’elenco.
A detto elenco possono quindi attingere gli esecutori dei lavori, servizi e forniture per la scelta dei subappaltatori e subcontraenti.[5]
Ulteriore novità riguarda le stazioni appaltanti ed investe i controlli antimafia che le stesse devono effettuare nei confronti sia dell’esecutore che dei sub esecutori. Viene infatti previsto che le stazioni appaltanti acquisiscono d’ufficio, anche per via telematica, a titolo gratuito ai sensi dell’art. 43, comma 5, D.P.R. n. 445/2000, la prescritta documentazione circa la sussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto previste dall’art. 10, L. n. 575/1965 (art. 4, comma 3, D.L. n. 70/20119).[6]
Esclusione automatica delle offerte anomale
Nel corpus dell’art. 253, codice – che detta norme transitorie – è stato inserito il comma 20 bis, a tenore del quale le stazioni appaltanti possono applicare sino al 31 dicembre 2013 le disposizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8, per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Giova rammentare, al riguardo, che secondo la Corte di Giustizia CE il regime di esclusione automatica delle offerte anomale non è giustificato dalla mera circostanza che l’appalto sia sotto soglia, bensì dal rilievo che l’appalto stesso sia di modesto importo e privo di interesse transfrontaliero.[7]
Pertanto, in adeguamento al dictat del giudice europeo, la possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale è stata normativamente limitata agli appalti di lavori sino a 1 milione di euro e agli appalti di servizi e forniture sino a 100.000 euro, purché l’automaticità delle suddetta esclusione sia prevista dal bando di gara e le offerte ammesse siano in numero pari o superiore a 10.[8]
Per effetto della novella – sul punto di dubbia compatibilità rispetto al diritto comunitario- è stata reintrodotta per tutti gli appalti sotto soglia (sia di lavori, che di servizi e forniture) la facoltà per le stazioni appaltanti di escludere automaticamente le offerte anomale, sebbene in via transitoria e per un periodo temporale circoscritto a due anni e mezzo circa.[9]
Progettazione
L’art. 267, comma 10, regolamento, disciplina i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura di importo inferiore a 20.000 euro, richiamando l’art. 125, comma 11, secondo periodo (affidamento diretto) e l’art. 125, comma 10, primo periodo, codice.
La L. n. 106/2001 di conversione del D.L. n. 70/2011 ha soppresso il riferimento al “secondo periodo”, lasciando invece inalterato il richiamo all’art. 125, comma 11, codice. La modifica parrebbe interpretarsi nel senso che l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura fino a 20.000 euro possa avvenire solo previa gara informale, nel rispetto dei principi enunciati dal trattato istitutivo della UE (trasparenza e parità di trattamento), invitando almeno cinque operatori economici selezionati tramite indagini di mercato o elenchi predisposti dalla stazione appaltante.[10]
Procedura ristretta, procedura negoziata, procedura ristretta semplificata, affidamenti in economia
Nell’ottica della semplificazione si pongono le disposizioni della novella che ampliano i presupposti per il ricorso alle procedure negoziate e ristrette.
Innanzitutto, in tema di procedura ristretta, viene ripristinata la versione originaria del codice che consentiva alle stazioni appaltanti, per i servizi e le forniture, di selezionare, tra i soggetti che chiedono di essere invitati, quelli da invitare (artt. 55 comma 6, secondo periodo, e 62, comma 1, codice, novellati).[11] [12]
In tema di procedure negoziate, previo bando e senza bando, l’art. 56 comma 1, lett. a) e l’art. 57, comma 2, lett. a), codice, rispettivamente, le legittimano in caso di offerte irregolari o inammissibili a seguito di procedura aperta, ristretta o dialogo competitivo, oppure (procedura negoziata senza bando) nel caso di gare deserte. Ante riforma, il ricorso a tali procedure, nelle specifiche ipotesi considerate, era consentita, per i lavori, nel solo caso in cui gli stessi fossero di importo inferiore a un milione di euro. La restrizione viene ora eliminata, sicché le anzidette procedure, nelle ipotesi sopra richiamate (a seconda dei casi offerte irregolari o inammissibili all’esito di gara, oppure gara deserta), risultano esperibili con riferimento ai lavori di qualsivoglia importo, oltre che ai servizi e alle forniture.[13]
Ulteriore novità in materia di procedura negoziata concerne i soli lavori sotto soglia. In particolare, il riscritto comma 7 dell’art. 112 del codice assoggetta tutti gli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro a procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di avviso, retta dai principi comunitari (non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza), alla quale deve essere invitato un contingente numerico di operatori economici predefinito nel minimo (cinque per i lavori di importo inferiore a 500.000 euro, dieci per quelli di importo pari o superiore a detta soglia). Viene altresì codificata una speciale disciplina sulla pubblicazione dell’avviso inerente i risultati della procedura di affidamento, che deve essere conforme all’allegato IX A, punto quinto, ed avvenire secondo le modalità stabilite dall’art. 122, commi 3 e 5, codice.[14]
La L. n. 106/2011 ha aggiunto l’ulteriore previsione secondo cui il lavori affidati con procedura negoziata ai sensi del novellato comma 7 dell’art. 122 sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell’importo della medesima categoria; per le categorie specialistiche di cui all’art. 37, comma 11, codice, restano ferme le disposizioni ivi previste.[15]
In tema di procedura ristretta semplificata, la novella ha inciso sull’art. 123, comma 1, codice, elevando la soglia di riferimento da un milione di euro a un milione e cinquecentomila euro.[16]
La L. n. 106/2010 ha inoltre innalzato a quarantamila euro il limite di valore per gli affidamenti diretti in economia di servizi e forniture (nuovo testo dell’art. 125, comma 11, codice).[17]
[1] Anno I, numero 5, pagg. 6 e ss.; Anno I, numero 4, pagg. 17 e ss.
[2] La previsione è in vigore dal 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011 e non modificata in sede di conversione; in difetto di regime transitorio, essa è immediatamente applicabile anche ai contratti in corso di esecuzione.
[3] La previsione è entrata in vigore il 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011 e non modificata in sede di conversione. Quanto al regime transitorio, essa si applica a partire dal decreto ministeriale di cui all’art. 133, comma 6, codice, di rilevazione delle variazioni percentuali per l’anno 2011, da adottarsi entro il 31 marzo 2012 ed ai lavori eseguiti e contabilizzati a decorrere dal 1° gennaio 2011. Restano ferme sia la pregressa disciplina per il calcolo delle variazioni percentuali riferite alle annualità antecedenti al 2011, sia le rilevazioni effettuate con i precedenti decreti ministeriali ai sensi del citato art. 133, comma 6, codice (art. 4, comma 5, D.L. n. 70/2011).
[4] La previsione è in vigore dal 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011 e non modificata in sede di conversione; in difetto di regime transitorio, essa è immediatamente applicabile alle gare già bandite ed anche ai contratti in corso di esecuzione.
[5] Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione, per la semplificazione normativa, dell’interno, della giustizia, delle infrastrutture e dello sviluppo economico, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del D.L n. 70/2011, sono definite le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, dell’elenco, nonché per l’attività di verifica.
[6] Tale previsione è in vigore dal 14 maggio 2011 ed è di immediata applicazione, anche ai contratti e subcontratti in corso.
[7] Corte Giust. CE, 15 maggio 2008, cause C-147/06 e C-148/06.
[8] Cfr. art 4 quater, comma 1, lett. e), f) del D.L. 1 luglio 2009, n. 78.
[9] La previsione, introdotta dal D.L. n. 70/2011 e non modificata in sede di conversione, è entrata in vigore il 14 maggio 2011; dovendo l’esclusione essere prevista nel bando, la nuova norma – pur in difetto di regime transitorio – non è applicabile alle procedure in corso, ma solo a quelle indette dopo il 14 maggio 2011.
[10] La previsione è entrata in vigore il 13 luglio 2011, essendo stata introdotta dalla L. n. 106/2011.
[11] Il secondo “decreto correttivo” al codice (D.Lgs. n. 113/2007) aveva eliminato tale facoltà di scelta.
[12] La modifica è in vigore dal 13 luglio 2011, essendo stata introdotta dalla L. n. 106/2011; in difetto di regime transitorio, sembra che essa sia applicabile anche ai procedimenti di gara in corso.
[13] La modifica, essendo stata introdotta dalla L. n. 106/2001, è entrata in vigore il 13 luglio 2011; pur in difetto di regime transitorio, è da ritenere che essa sia applicabile solo alle procedure successive all’entrata in vigore della norma.
[14] La previsione è entrata in vigore il 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011. Sul piano transitorio, la modifica, unitamente alla soppressione del comma 7 bis dell’art. 122, codice, si applicano solo alle procedure i cui inviti siano stati inviati dopo il 14 maggio 2011 (art. 4, comma 3, D.L n. 70/2011).
[15] La previsione, essendo stata inserita dalla L. n. 160/2011, è entrata in vigore il 13 luglio 2011.
[16] La previsione è in vigore dal 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011 e non modificata in sede di conversione. Sotto il profilo del diritto transitorio, essa si applica solo a decorrere dalla pubblicazione dell’avviso per la formazione dell’elenco annuale, previsto dall’art. 123, codice, per l’anno 2012 (art. 4, comma 4, D.L. n. 70/2011).
[17] Tale previsione è entrata in vigore il 13 luglio 2011, essendo stata introdotta dalla L. n. 106/2011 e, pur in difetto di disciplina transitoria, riguarda solo gli affidamenti diretti successivi a tale data.
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