NOTE SUL C.D. POTERE DI SOCCORSO

CENNI INTRODUTTIVI E FINALITA’ DELL’ISTITUTO

L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione è espressione della regola, di derivazione comunitaria, codificata dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006[1].

Si tratta di un istituto di carattere generale, applicabile anche agli appalti di lavori, servizi e forniture il cui valore si collochi al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (in forza della norma di rinvio contenuta nell’art. 121 del D.Lgs. n. 163/2006 cit.), la cui finalità va individuata nell’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare pubbliche e di evitare che detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione prodotta dalle imprese partecipanti[2].

La regolarizzazione configura, pertanto, uno strumento inteso a far valere entro certi limiti – di cui si dirà appresso – la sostanza sulla forma (o sul formalismo)[3].

L’indiscutibile flessibilità del principio in esame, che impone di considerare attentamente tutte le particolarità di ciascun caso concreto, non impedisce di individuare i limiti alla regola della sanatoria, desumibili dallo stesso tenore dell’art. 46.

AMBITO DI APPLICAZIONE: RISTRETTO AI REQUISITI PARTECIPATIVI

Anzitutto, il potere di soccorso opera con esclusivo riferimento ai requisiti di partecipazione (elementi storici preesistenti alla gara) ed è invece esclusa con riguardo a tutto ciò che attiene alla gara nel suo farsi, cioè all’offerta ed ai suoi elementi accessori[4].

Il dato testuale dell’art. 46, infatti, è chiaro nel circoscriverne l’ambito applicativo ai soli “articoli da 38 e 45”, che, per l’appunto, disciplinano i requisiti di partecipazione dei soggetti alle procedure di affidamento.

In tale prospettiva, la giurisprudenza[5] ha avuto occasione di precisare che la non conformità dell’offerta alle prescrizioni del bando configura legittima causa di esclusione, giacché, non essendo suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 46, non può essere integrata o completata tardivamente[6].

Ad esempio, qualora il bando per l’affidamento in concessione di un servizio pubblico preveda come obbligatoria, in sede di presentazione dell’offerta, la produzione del piano economico finanziario in relazione alla necessità di dimostrare la fattibilità dell’investimento, è illegittimo l’operato della commissione giudicatrice che consenta l’integrazione documentale, proprio perché inerente ad elementi dell’offerta.[7]

Particolare riguardo merita la cauzione provvisoria: secondo un primo indirizzo, essa non può costituire oggetto di regolarizzazione, essendo parte integrante dell’offerta[8].

Diverso orientamento, invece, ritiene invocabile l’art. 46, con conseguente legittimità della richiesta di chiarimenti, allorquando la produzione del documento di polizza, incontestata sotto il profilo dei contenuti, risulti inficiata da mere irregolarità di carattere formale, come nel caso in cui residuino dubbi sull’identità del soggetto cui far risalire la sottoscrizione del contratto di garanzia, nel senso della non chiara riferibilità della sigla apposta in calce al procuratore della società emittente o a quello dell’agenzia di appartenenza[9].

Resta ferma, in ogni caso, l’inapplicabilità dell’art. 46, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione, nei casi in cui la polizza costitutiva della cauzione provvisoria non rispecchi i contenuti dell’art. 75 comma 4, ad esempio per mancanza della locuzione “a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”[10], oppure perché intestata alla sola capogruppo designata e non anche alla mandante nel caso di raggruppamento temporaneo costituendo, oppure ancora per omessa dichiarazione del garante di rinnovare la garanzia qualora il relativo impegno sia prescritto dal bando (ai sensi dell’art. 75 comma 5).

ESCLUSIONI: CASISTICA

Il principio enunciato dall’art. 46, altresì, non opera quando difettano requisiti essenziali dei documenti prodotti dalle parti.

In tal senso, la giurisprudenza ha evidenziato che la sottoscrizione riguarda un elemento fondamentale dell’atto, incidente sull’individuazione del documento come effettivamente imputabile al soggetto che ne è autore. Ciò sul rilievo che solo la sottoscrizione della dichiarazione di volontà costituisce la fonte delle eventuali responsabilità, anche di ordine penale, derivanti dalla falsità dell’atto.

Pertanto, la mancanza della sottoscrizione della domanda, dell’offerta o delle dichiarazioni sostitutive di cui al D.P.R. n. 445/2000 (con le quali attestare il possesso dei requisiti partecipativi ex artt. 38, 41 e 42) integrano un vizio sostanziale non sanabile ai sensi dell’art. 46, giustificando la misura espulsiva dalla gara[11].

Parimenti, non è regolarizzabile la mancata allegazione al testo della dichiarazione della copia fotostatica del documento d’identità in corso di validità del sottoscrittore, in quanto elemento costitutivo dell’autocertificazione espressamente previsto dall’art. 38 comma 3 del D.P.R. n. 445/2000[12].

MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E PARITA’ DI TRATTAMENTO DEI CONCORRENTI: LA REGOLARIZZAZIONE E’ AMMESSA CON ESCLUSIVO RIFERIMENTO ALLA DOCUMENTAZIONE GIA’ PRESENTATA

Nella concreta applicazione dell’art. 46 è poi necessario individuare un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e la tutela delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri.

Sotto tale profilo, si deve prima di tutto considerare che la norma non prevede un generale potere di sanare tutte le carenze, ma solo la facoltà di regolarizzare o chiarire materiale documentale già presente agli atti di gara.

Il tenore dell’art. 46, infatti, è chiaro nel condizionare l’operatività del principio espresso nel “potere di soccorso” alla circostanza che i documenti e le dichiarazioni, oggetto della richiesta di chiarimenti o di integrazione, siano stati “presentati”.

Ne consegue che il potere di integrazione non può essere esercitato quando l’impresa interessata abbia radicalmente omesso di produrre uno dei documenti o delle dichiarazioni richiesti, a pena di esclusione, dal bando o dalla lettera d’invito. Diversamente, la discrezionalità della stazione appaltante verrebbe a porsi in contrasto con il principio di parità di trattamento.

In concreto, qualora il bando o la lettera di invito dispongano, a pena di esclusione, che le imprese partecipanti facciano pervenire entro un certo termine, ad esempio, l’attestazione del possesso del certificato SOA, illegittimamente la stazione appaltante (o la commissione giudicatrice ove nominata), anziché escludere l’impresa che non abbia depositato tempestivamente la dichiarazione prescritta, fissa un ulteriore termine per consentirne la produzione tardiva (o postuma)[13]. L’illegittimità, in detta fattispecie, risiede sia nella violazione dell’art. 46, che non può servire a sopperire alla mancanza integrale di un documento addebitale all’impresa e la cui produzione sia imposta a pena di esclusione, sia alla lesione del principio di parità di trattamento, derivante dall’indubbio favoritismo per quel concorrente che, pur avendo omesso di presentare un’istanza conforme alla legge di gara, sia stato, anziché escluso, rimesso in termini per mezzo della sanatoria.

Si ipotizzi, ancora, che il bando o la lettera di invito stabiliscano che in caso di partecipazione di consorzi (stabili o ordinari) le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici debbano essere rese, a pena di esclusione, anche dal legale rappresentante delle imprese consorziate indicate come esecutrici. Una concorrente presenta la domanda di partecipazione alla gara come impresa singola e deposita la dichiarazione di cui all’art. 38 solamente per i propri legali rappresentanti, precisando, in sede di offerta, che per l’espletamento dell’appalto oggetto di gara si avvarrà delle proprie consorziate, per le quali, però, non produce le dichiarazioni di cui al ripetuto art. 38. In detta evenienza, il provvedimento di esclusione è legittimo, mentre, vertendosi in tema di dichiarazione totalmente omessa, si rivela illegittimo il ricorso all’art. 46[14].

Ed ancora: il bando o la lettera di invito richiedono, a pena di esclusione, separate dichiarazioni per ognuno dei requisiti di cui all’art. 38, sottolineando in tal modo la rilevanza delle dichiarazioni stesse e sollecitando l’attenzione del concorrente sulla responsabilità che si assume con ciascuna di esse. L’omessa presentazione di una di tali dichiarazioni non è sanabile con il rimedio di cui all’art. 46.

MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E PARITA’ DI TRATTAMENTO DEI CONCORRENTI: LA REGOLARIZZAZIONE E’ AMMESSA SOLO SE NECESSARIO, OVVERO QUANDO LE CLAUSOLE DEL BANDO DI GARA NON SIANO FORMULATE IN MODO CHIARO

La regolarizzazione, infine, trova ingresso quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o della lettera d’invito o, comunque, presenti nella normativa applicabile alla fattispecie concreta. In tal senso deve interpretarsi l’inciso “se necessario” che figura nel testo dell’art. 46.

Esemplificando, si consideri l’ipotesi in cui il bando prescriva genericamente “una dichiarazione resa dal legale rappresentante, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che attesti l’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006” e che l’impresa concorrente non dichiari l’insussistenza di dette cause ostative relativamente agli amministratori cessati dalla carica nel triennio (comma 1 lett. c, ult. cpv art. 38).

Tale dichiarazione è insufficiente, in quanto non specificativa di tutta la complessiva situazione relativa ai precedenti amministratori e direttori tecnici della società cessati dalla carica nel triennio antecedente.

La disamina della fattispecie, tuttavia, impone un duplice ordine di considerazioni.

La mancata analitica riproduzione nella lex specialis del contenuto della disposizione di cui all’art. 38 (ovvero il generico richiamo a detta norma) si risolve in una scelta tecnica redazionale che, se per un verso non determina l’illegittimità del bando, dall’altro genera equivoci sul piano interpretativo, giustificando una lettura della clausola intesa a favorire la massima partecipazione possibile alla procedura selettiva.

Proprio la genericità della previsione rende, quindi, legittima la decisione dell’organo di gara di integrare l’originaria dichiarazione, la cui incompletezza è, per l’appunto, dipesa dall’incerta formulazione del regolamento di gara[15].

Si consideri ancora il caso in cui il bando preveda una dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 tradotta in un unico modulo, fornito dalla stazione appaltante, che enumeri specificamente tutte le ipotesi conglobate. Allorché l’impresa partecipante, in difetto di una chiara comminatoria di esclusione, ometta di barrare sul modulo la casella relativa, ad esempio, alla dichiarazione che nei propri confronti non è stata applicata la sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA, la richiesta di integrazione documentale è ammissibile[16].

A fronte, invece, di una prescrizione univoca della lex specialis (impositiva di un determinato adempimento formale a pena di esclusione) e della pacifica inosservanza di questa da parte dell’impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione è illegittimo per violazione dell’art. 46, in quanto non “necessario”, e integra una palese violazione del principio di parità di trattamento, ledendo gli interessi delle altre concorrenti che, proprio sulla scorta della chiara formulazione del bando o della lettera d’invito, hanno presentato un’istanza conforme alle modalità e ai termini ivi prescritti.

SINTESI E CONCLUSIONI

L’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 considera illegittima l’esclusione dalla selezione dell’impresa che abbia reso una dichiarazione incompleta ed onera la stazione appaltante del compito di invitare il soggetto interessato all’integrazione documentale, ovvero a fornire chiarimenti su aspetti dubbi che potrebbero comportare l’esclusione dalla selezione.

La regolarizzazione:

• non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda;

• deve essere esclusa se suppletiva dell’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara;

• postula l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Allorquando ricorrano i presupposti per la regolarizzazione, è legittima la fissazione di un termine per provvedere alla produzione dei chiarimenti o delle integrazioni, a pena di esclusione, e quindi perentorio (anche laddove la legge di gara non abbia previsto un siffatto termine per la regolarizzazione dei documenti), al fine di evitare inutili aggravamenti o ritardi nello svolgimento della procedura[17].

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[1] “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

[2] Il rimedio della regolarizzazione documentale ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, essendo diretta proiezione dei principi comunitari di concorrenza, proporzionalità, divieto di discriminazione e parità di trattamento, si applica, oltre che alle procedure aperte ristrette, anche alle procedure negoziate di cui all’art. 57 comma 6, nonché alle gare informali previste dagli artt. 27 comma primo e 30 comma 3, indipendentemente quindi sia dal modello procedimentale adottato che dalla tipologia di affidamento.

[3] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 30 giugno 2010, n. 2684.

[4] Per tutte vedasi: Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364, secondo cui le prescrizioni sanabili attengono ai requisiti di partecipazione, quelle insanabili riguardano elementi integrativi dell’offerta.

[5] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441; idem, 2 aprile 2008, n. 1790.

[6] La conformità dell’offerta alle prescrizioni del bando di gara (lex specialis) è intesa dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Puglia, sez. II, 24 novembre 2006, n. 5467), sia in senso formale, ossia documentale, che sostanziale. La conformità sostanziale, più in particolare, è relativa al rispetto delle prescrizioni del bando inerenti l’offerta tecnica (corrispondenza tra quanto richiesto dalla lex specialis, salvo eventuali varianti migliorative, laddove consentite, e quanto proposto dal concorrente) ed alla corretta espressione dell’offerta economica (offerta non condizionata o espressa in forma dubitativa, per relationem ad altra offerta, etc.).

[7] T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 15 marzo 2010, n. 27.

[8] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 17 gennaio 2008, n. 55.

[9] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 29 settembre 2010, n. 53.

[10] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 maggio 2002, n. 3971.

[11] La giurisprudenza ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, esso non ha alcun valore, non solo giuridico, ma anche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione.

[12] Tra le molte: Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2006, n. 2478; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 24 maggio 2006, n. 3797; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 26 giugno 2008, n. 852.

[13] T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 11 dicembre 2009, n. 98: “La mancata produzione da parte dell’impresa concorrente in una gara d’appalto dell’attestazione del possesso del certificato SOA rende impossibile il ricorso all’art. 46, Dlgs. n. 163 del 2006, che non è ammesso nel caso di dichiarazioni o documentazioni totalmente omesse, come nel caso di specie”.

[14] In termini: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 settembre 2010, n. 32141.

[15] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12674.

[16] Così T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 1 settembre 2010, n. 2163. Diversa è la rilevanza della dichiarazione di regolarità sul lavoro dei disabili, la cui mancanza non può ritenersi sanabile alla stregua di una irregolarità formale perché sottende valori costituzionali: “La generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell’insussistenza di cause ostative ex art. 38 D.lgs. n. 163/2006, con l’indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizione, non è adempitiva dello specifico onere di presentare la dichiarazione in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, occorrendo un espresso riferimento all’art. 17 della L. n.68/1999, che contiene un preciso obbligo di certificazione a pena di esclusione” (T.A.R. Lazio, sez. III, 5 maggio 2010, n. 9793).

[17] T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 5 marzo 2010, n. 1426.