No dell’Adunanza Plenaria alla regolarizzazione postuma del DURC

1. Premesse

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (cd. DURC), istituito con il Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24 ottobre 2007 (di seguito per brevità anche “D.M. 24 ottobre 2007”), è il certificato che attesta la regolarità di un’impresa nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché in tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Come previsto dalla normativa di cui al D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i. (di seguito per brevità anche “Codice dei Contratti Pubblici”), la regolarità contributiva oggetto del DURC riguarda tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture.

In particolare, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: «che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

Con riferimento alla regolarizzazione del DURC, l’articolo 7, comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 ha disposto che «In mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni».

Sul medesimo tema è intervenuto anche il Decreto Legge n. 69/2013 convertito con modificazioni dalla Legge n. 98/2013 (di seguito per brevità anche “Decreto del Fare”), il quale – perseguendo l’obiettivo della semplificazione amministrativa e al fine ultimo di rendere più agevoli e celeri i rapporti contrattuali fra i soggetti privati e la Pubblica Amministrazione – all’articolo 31 ha apportato delle modifiche alla suddetta disciplina in materia di DURC di cui al Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, l’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare ha disposto che «Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Con riferimento alle su-richiamate norme relative alla possibilità di regolarizzare il DURC si è formato un contrasto giurisprudenziale.

Secondo un primo orientamento:

a) per la verifica della sussistenza del requisito di cui all’articolo 38, comma 1 lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici, come autodichiarato dai concorrenti in sede di gara, occorre considerare il DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di controlli, con riferimento, appunto, all’esatta data della domanda di partecipazione, con conseguente insufficienza, ai fini della prova, di eventuali DURC in possesso degli offerenti ed ancora in corso di validità;

b) l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) di cui all’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l’obbligo dell’INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’articolo 7, comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell’irregolarità alla data di presentazione dell’offerta).

Secondo, invece, un secondo orientamento, l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche nel caso in cui la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante. A sostegno di tale conclusione viene evidenziata la “novità” rappresentata dall’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare che avrebbe implicitamente ma sostanzialmente modificato l’articolo 38 del Codice dei Contratti Pubblici, con la conseguenza che l’irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

A dirimere il richiamato contrasto giurisprudenziale sul tema controverso della regolarizzazione del DURC in corso di una gara ad evidenza pubblica è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con due recentissime pronunce gemelle: Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria sentenze n. 5 e n. 6 del 29 febbraio 2016, di cui si dirà più approfonditamente nel prosieguo.

Con riferimento all’applicabilità dell’invito a regolarizzare il DURC anche nella fase di verifica da parte della stazione appaltate dei requisiti ex art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici si è formato un contrasto giurisprudenziale a dirimere il quale è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con due sentenze gemelle

2. Le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

2.1. Casi di specie

La decisione della Adunanza Plenaria n. 5 del 2016 giunge al termine di una vicenda processuale che sorge dalla partecipazione di un RTI, risultato vincitore, ad una gara indetta da CONSIP S.p.A. per l’affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni. A seguito delle verifiche d’ufficio effettuate da CONSIP S.p.A. sulle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara dal concorrente erano emerse delle irregolarità a carico di alcune consorziate esecutrici di una delle mandanti; per due consorziate era emerso che i rispettivi DURC, rilasciati a CONSIP S.p.A. per la verifica delle autodichiarazioni presentate in sede di gara, risultavano negativi. In ragione di ciò, CONSIP S.p.A. disponeva l’esclusione del RTI.

L’escluso RTI proponeva ricorso al TAR Lazio, sede di Roma avverso il provvedimento di esclusione deducendo che i DURC relativi alle predette consorziate esecutrici rilasciati precedentemente alla data di rilascio delle autodichiarazioni prodotte in sede di gara risultavano in corso di validità (90 giorni): a tale data, dunque, non sarebbe esistita alcuna violazione contributiva definitivamente accertata ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici. A tale riguardo l’RTI ha osservato che CONSIP S.p.A. avrebbe dovuto considerare che gli enti previdenziali, prima di emettere il DURC negativo, hanno l’obbligo ex articolo 7, comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 e articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare di invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni.

Tale assunto veniva rifiutato dal TAR il quale conformava l’indirizzo giurisprudenziale per cui il DURC è elemento necessario per la partecipazione alla gara, da rendere entro la scadenza prevista dal bando, onde evitare regolarizzazioni postume e lesive dalla parità fra i concorrenti: «il concetto di definitività nell’ambito delle gare pubbliche dev’essere esaminato alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta […]» e «non può valere quanto affermato da parte ricorrente circa l’obbligo dell’Istituto previdenziale di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, in quanto l’art. 38, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 è entrato in vigore in data successiva rispetto a quella in cui le imprese del raggruppamento hanno reso le dichiarazioni (14.2.2013 e 22.2.2013) e, comunque, in data successiva alla pubblicazione del bando di gara (19.12.2012), per cui non è applicabile in virtù del principio tempus regit actum; – la procedura di regolarizzazione di cui all’art. 7, comma 3, del DM 24 ottobre 2007 non può essere applicata ai DURC richiesti d’ufficio da un’amministrazione aggiudicatrice per la verifica ai sensi dell’art. 71 del d.P.R. 445/2000 della veridicità delle dichiarazioni rese dalle imprese partecipanti”… “in altri termini, il requisito di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 deve sussistere alla data in cui è resa la dichiarazione, non essendo possibile che lo stesso possa perfezionarsi in un momento successivo mediante l’invito alla regolarizzazione».

Il ricorrente proponeva appello contro tale decisione negativa, indicando che (a) il TAR non avrebbe correttamente inteso il concetto di violazione “definitivamente accertata”, poiché che alla data delle dichiarazioni sostitutive rese le offerenti erano in possesso di un DURC in corso di validità attestante la propria regolarità contributiva (b) la pretesa inapplicabilità ratione temporis dell’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare sarebbe erronea in quanto si tratta di norme disciplinanti il procedimento di rilascio del DURC e non certo la procedura di gara.

La decisione della Adunanza Plenaria n. 6 del 2016, invece, riguarda il giudizio promosso da un’ATI  nell’ambito di una procedura di gara bandita da ANAS S.p.A. per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria per la fornitura e posa in opera di giunti e contestuale rifacimento delle testate delle solette di impalcato sui taluni viadotti presenti in provincia di Cosenza.

L’ANAS S.p.A. aggiudicava definitivamente l’appalto all’ATI subordinando l’efficacia e l’esecutività dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente in sede di gara.

L’ATI, risultata prima, aveva dichiarato, inter alia, la regolarità della propria posizione contributiva; nell’ambito della fase di verifica delle autodichiarazioni prodotte in sede di offerta, tuttavia, l’INPS comunicava ala stazione appaltante che la posizione contributiva di una delle imprese mandanti dell’ATI non risultava regolare ai fini del DURC.

ANAS S.p.A. richiedeva, rispettivamente, all’INAIL e all’INPS, di voler chiarire se alla data di partecipazione alla procedura l’impresa i questione  avesse o meno «commesso una violazione grave e definitivamente accertata» ai fini dell’articolo 38, comma 1 lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici. Con nuovo DURC emesso dall’INPS, gli enti previdenziali confermavano l’irregolarità contributiva della predetta mandante.

ANAS S.p.A., quindi, comunicava all’ATI l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e con successivo provvedimento revocava l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI e disponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore della seconda classificata.

Avverso tale provvedimento, l’ATI esclusa proponeva ricorso innanzi al TAR per la Calabria, sede di Catanzaro il quale accoglieva tale ricorso.

Per ottenere la riforma di tale sentenza l’impresa aggiudicataria proponeva appello sostenendo la tesi secondo cui il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della presentazione della domanda, senza che sia possibile, neanche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare alcuna forma di regolarizzazione postuma.

2.2. La rimessione all’Adunanza Plenaria

Con le Ordinanze n. 4540 e 4542 del 29 settembre 2015 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, investita dei due ricorsi, aveva in primis dato atto della presenza di un contrasto interpretativo in merito alle disposizioni introdotte con l’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare.

Di contro, la Quarta Sezione rimettente aderiva al secondo e più recente orientamento secondo cui il Decreto del Fare aveva introdotto una sostanziale abrogazione della norma primaria, consentendo la regolarizzazione postuma della posizione contributiva e previdenziale, mediante un meccanismo fondato sulla richiesta della stazione appaltante agli Istituti e sulla concessione, da parte di questi ultimi, di un termine di 15 giorni in favore delle imprese prima di emettere il documento negativo.

D’altro canto, sempre secondo la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, a tali conclusioni militerebbe l’evoluzione regolamentare seguita al Decreto del Fare, coincisa con l’emanazione del D.M. 30 gennaio 2015, in vigore dal 1 luglio 2015, e con una circolare chiarificatrice di luglio 2015 de Ministero del lavoro, reputandoli anzi opportuno delimitare l’intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria unicamente al periodo precedente l’entrata in vigore del Decreto Ministeriale.

Considerato quanto sopra, in sede di gravame la Quarta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria il quesito «se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva».

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria il quesito se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC sussiste anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti Pubbblici

2.3. La decisione

Con le sentenze n. 5 e 6, l’Adunanza Plenaria ha risolto la questione dando continuità, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare, all’indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando, dunque, irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, non risulta superato dalla norma, più volta richiamata dall’ordinanza di rimessione, introdotta con l’articola 31, comma 8, del Decreto del Fare.

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, tale disposizione, contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, non può interpretarsi nel senso di subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che, nonostante tale invito, perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi. Al contrario, che l’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare non ha «in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione».

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria l’art. 31, comma 8 del Decreto del Fare non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 del Codice de Contratti Pubici e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.

La predetta conclusione a cui è giunta l’Adunanza Plenaria poggia su una pluralità di valutazioni letterali, sistematiche e storico-normative. L’Adunanza Plenaria passa, così, a illustrare i seguenti argomenti uno per uno in modo approfondito:

• argomenti fondati sul dato letterale delle disposizioni

• gli argomenti sistematici

• gli argomenti legati all’evoluzione storico-normativa e alla relativa interpretazione giurisprudenziale.

Più in particolare:

• DATO LETTERALE

L’Adunanza Plenaria si sofferma sul confronto tra la formulazione del comma 8 dell’articolo 31 del Decreto del Fare e quella dei commi che lo precedono (in particolare quelli che vanno dal comma 2 al comma 7): «nel comma 8 (quello oggetto della questione interpretativa rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria) manca qualsiasi riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica o dei contratti pubblici e questa mancanza è tanto più significativa se si considera che, invece, nei commi precedenti (in tutti quelli che vanno dal comma 2 al comma 7) vi è un rifermento esplicito a tale disciplina, riferimento enfatizzato anche dalla relativa collocazione, sempre all’inizio della disposizione».

Ad avviso dei Giudici Amministrativi, dunque, già il dato letterale, rafforzato dal confronto tra i vari commi che compongono l’articolo in esame, supporta la conclusione che laddove il legislatore del 2013 ha inteso occuparsi dei contratti pubblici, apportando modifiche alla relativa disciplina, lo ha detto espressamente, attraverso un richiamo esplicito.

Ed inoltre, come si legge nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria qui in commento, l’argomento letterale è rafforzato dalla considerazione che ai sensi dell’articolo 255 del Codice dei Contratti Pubblici «ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute» (c.d. clausola di abrogazione esplicita). Conformemente a tale previsione normativa, che impone l’abrogazione o la modifica esplicita delle norme del codice dei contratti pubblici (o delle norme che incidono sulle materie dallo stesso regolate), l’articolo 31, comma 2 del Decreto del Fare contiene l’elenco esplicito delle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici che sono state modificate: in questo elenco, tuttavia, non è menzionato l’articolo 38, comma 1, lettera i), ovvero la disposizione che prevede come causa ostativa della partecipazione l’aver commesso «violazioni gravi e definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali».

I Giudici Amministrativi rilevano, dunque, che «Non è allora sostenibile che una modifica così rilevante come quella che l’ordinanza di rimessione vorrebbe trarre dal decreto legge n. 69 del 2013 (ossia, la modifica della nozione di “definitivo accertamento” quale fatta propria dal c.d. diritto vivente di cui è certamente espressione la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012) possa discendere, in violazione della clausola dell’abrogazione esplicita, da una disposizione che non solo non lo dispone espressamente, ma che non contiene nemmeno alcun esplicito riferimento alla materia dei contratti pubblici ed è per di più inserita in un articolo che in un diverso comma (il comma 5) elenca in maniera analitica e puntuale le modifiche apportate alla disciplina dei contratti pubblici».

Ancora dal punto di vista letterale, l’Adunanza Plenaria evidenzia che il comma 8 dell’articolo 31 del Decreto del Fare, nel prevedere l’onere del previo invito alla regolarizzazione fa testualmente riferimento all’attività di «verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC)» richiesto dal datore di lavoro: attività, dunque, diversa da quella che l’Ente previdenziale compie non per rilasciare il DURC su richiesta dell’impresa, ma per verificare, su richiesta della stazione appaltante, la veridicità della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici.

Come evidenzia l’Adunanza Plenaria «La netta distinzione tra le due fattispecie di DURC – quello rilasciato su richiesta di parte e quello acquisito d’ufficio dalla stazione appaltante nell’ambito delle procedure di gara (o della successiva fase di esecuzione del contratto) – trova ancora conferma nel testo dell’articolo 33 del decreto legge n. 69 del 2103. Nell’ambito di tale articolo, il DURC relativo all’aggiudicazione e all’esecuzione dei contratti pubblici è fatto oggetto di specifica disciplina nei commi 3, 4 e 5, 6 e 7. In questi commi, il legislatore non prevede mai, neanche implicitamente o indirettamente, la possibilità di regolarizzazione postuma dell’eventuale inadempienza contributiva che dovesse essere riscontrata in capo all’impresa che ha partecipato alla gara o che sta eseguendo il contratto. Solo il comma 8, che si riferisce però al DURC rilasciato su richiesta di parte, prevede il previo invito alla regolarizzazione».

Tale risultato interpretativo è ulteriormente confermato dalla considerazione che l’articolo 38, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici rinvia alle norme dell’ordinamento previdenziale solo per stabilire quando l’irregolarità contributiva deve considerarsi “grave” (prevedendo letteralmente che, «ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva»).

Analogo rinvio non è presente, invece, per quanto riguarda l’altra caratteristica che la violazione contributiva deve avere affinché rilevi come causa ostativa alla partecipazione alle gare d’appalto (essere appunto “definitivamente accertata”): la nozione di “definitivo accertamento” che viene in rilievo nell’ambito del Codice dei Contratti Pubblici deve, dunque, essere ricostruita in maniera autonoma rispetto alla disciplina dell’ordinamento previdenziale, e prescinda, pertanto, dalla necessità della previa attivazione di meccanismi di regolarizzazione postuma.

• DATO SISTEMATICO

Come evidenzia l’Adunanza Plenaria, il c.d. invito alla regolarizzazione costituisce una sorte di preavviso di rigetto (si parla non a caso di preavviso di DURC negativo) che evoca, pertanto, un istituto (la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) previsto in via generale dall’articolo 10-bis legge 7 agosto 1990, n. 241 il quale, tuttavia, introduce due deroghe espresse alla regola del c.d. preavviso di rigetto: 1) alle procedure concorsuali; 2) ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. «La deroga alle procedure concorsuali (a prescindere dalla difficoltà di considerare, a rigore, la procedura concorsuale un procedimento ad istanza di parte) si riferisce a tutte le procedure caratterizzate dal principio della concorsualità e, quindi, anche alle procedure di evidenza pubblica per l’aggiudicazione di contratti pubblici. La deroga relativa ai procedimenti previdenziali fa specifico riferimento a quelli sorti a seguito ad istanza di parte. Se il procedimento previdenziale inizia d’ufficio (come è nel caso di cui ci si occupa nel presente giudizio) l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non ha nemmeno previsto la deroga, sul presupposto che tali procedimenti sono, per la loro stessa natura, estranei all’ambito di applicazione del c.d. preavviso di rigetto. Rispetto alle previsioni dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, introduce un elemento di novità: una sorta di “deroga alla deroga” per effetto della quale un meccanismo analogo al preavviso di rigetto è ora previsto per un particolare procedimento previdenziale: quello ad istanza di parte per il rilascio del DURC. Al di fuori di questa specifica ipotesi, tuttavia, torna ad operare la disciplina generale, che appunto esclude il preavviso di rigetto nell’ambito sia delle procedure concorsuali sia dei procedimenti previdenziali che iniziano d’ufficio».

Sempre da un punto di vista sistematico, l’Adunanza Plenaria ha modo di rilevare che l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

A tale riguardo, con riferimento al principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità l’Adunanza Plenaria rileva che «l’applicazione della “regolarizzazione postuma” finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza)». L’offerente che pur essendo a conoscenza di una irregolarità contributiva, abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario, potrebbe così facendo sanare la sua posizione relativa non ad una mera irregolarità formale bensì alla mancanza di un requisito sostanziale, carenza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito.

«Una simile generalizzata possibilità di sanatoria – della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale – darebbe vita ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissione e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9)». A tale proposto l’Adunanza Plenaria richiama la Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’articolo 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”. Come evidenziato dai Giudici Amministrativi «In quella sede l’ANAC, proprio delimitando il campo di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici […] ha giustamente precisato che il nuovo istituto del soccorso istruttorio «non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Resta fermo, in sostanza, il principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dal concorrente – che deve essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni di partecipazioni – alla scadenza del termine fissato nel bando per la presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità di acquisirli successivamente».

Con riferimento, invece, al principio di continuità nel possesso dei requisiti, che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura, l’Adunanza Plenaria afferma che qualora si seguisse il principio della regolarizzazione postuma «dovrebbe allora sostanzialmente consentirsi al soggetto che abbia perso e poi riacquisito il requisito di conseguire l’aggiudicazione, in netto contrasto con quanto chiaramente affermato da questa Adunanza Plenaria nella sentenza n. 8 del 2015» (la quale ha statuto che «nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità»).

• DATO STORICO-NORMATIVO

Come rileva l’Adunanza Plenaria, una regola di portata analoga a quella recepita a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare, già esisteva nell’ordinamento, sia pure posta da una fonte regolamentare, ovvero l’articolo 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 secondo cui «In mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni».

Ad avviso dei Giudici Amministrativi nell’interpretazione di questa norma non si è mai dubitato che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovasse applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d’appalto.

L’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare ha, dunque, «determinato una sorta di “novazione” della fonte della previsione normativa già contenuta nel decreto ministeriale del 24 ottobre 2007, conferendole rango legislativo. Ma non vi sono nella disposizione che ora ha rango legislativo elementi di novità che consentano di superare l’interpretazione “storica” della precedente norma regolamentare».

L’Adunanza Plenaria rileva che nessun argomento in senso contrario può trarsi, diversamente da quanto ipotizzato nell’ordinanza di rimessione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, dal decreto ministeriale 30 gennaio 2015 e dalla successiva circolare interpretativa del Ministero del Lavoro – Direzione generale per l’attività ispettiva dell’ 8 giugno 2015, n. 19. «Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015. È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo. Una simile interpretazione (dando luogo ad una inammissibile inversione della gerarchia delle fonti) deve, pertanto, essere disattesa».

Per l’Adunanza Plenaria neppure risulta pertinente il richiamo alle motivazioni sulla cui base la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 11 marzo 2015 n. 1236, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea una questione pregiudiziale circa «la compatibilità tra l’articolo 45 della direttiva 18/2004 – interpretato alla luce del principio di ragionevolezza nonché degli articoli 49 e 56 del TFUE – e una normativa nazionale (quale quella italiana) che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consente alle stazioni d’appaltanti di richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il documento unico di regolarità contributiva (DURC) ed obbliga le medesime stazioni appaltanti ad escludere dalla gara quegli operatori economici dalla cui certificazione si evince una violazione contributiva sussistente al momento della partecipazione – anche se da essi non conosciuta in quanto hanno partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e non più presente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

L’Adunanza Plenaria al fine di pronunciare il principio di diritto svolge un’analisi fondata su un’interpretazione di carattere letterale, sistematica e storico-normativa

Sulla base delle suesposte considerazioni l’Adunanza Plenaria esprime il seguente PRINCIPIO DI DIRITTO sulla questione interpretativa alla stessa rimessa «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

L’Adunanza Plenaria con le sentenze gemelle n. 5 e 6 del 29.2.2016 ha chiarito che non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale: l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta.

3. Conclusioni

Con le sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 e n. 6 del 29 febbraio 20116 volge, dunque, al termine, salvo coinvolgimenti del giudice comunitario e/o riforme ad hoc del legislatore, la questione inerente la regolarizzazione postuma delle pendenze contributive e previdenziali degli operatori economici concorrenti di gare d’appalto pubbliche: non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale in una procedura ad evidenza pubblica, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.