Modifiche sostanziali agli atti di gara e obbligo di pubblicità

Premesse

Il rispetto degli obblighi di pubblicità, nelle procedure di scelta del contraente, oltre a rispondere a basilari esigenze di trasparenza degli atti amministrativi e al principio di «certezza del diritto», è garanzia di concorrenza e imparzialità, limitando il rischio di discriminazioni e favoritismi da parte della stazione appaltante. In questi casi la «forma» si pone come condizione di legittimità dell’intera procedura ad evidenza pubblica.

Sempre più numerose sono le sentenze che sposano l’orientamento secondo cui la stazione appaltante non può modificare/integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis è poi richiesta dal giudice amministrativo la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Il tema è affrontato in una recente sentenza dal TAR Veneto, che si sofferma sugli aspetti processuali relativi all’interesse e alla legittimazione a ricorrere del soggetto che non ha potuto partecipare alla gara proprio a causa della iniziale formulazione del bando, contenente una clausola poi rimossa dalla stazione appaltante senza le necessarie formalità previste dalla legge e dalla giurisprudenza per il caso di modifiche sostanziali della lex specialis[1].

1.  Pubblicazione degli atti di gara    

Il D.Lgs. n. 50/2016 («Codice»), dopo aver delineato, all’art. 29, i principi in materia di trasparenza degli atti relativi ai contratti pubblici, ove non considerati «riservati» ai sensi dell’art. 53 ovvero «secretati» ai sensi dell’art. 162, elenca, agli artt. 72-73, le modalità di pubblicazione degli atti di gara; in particolare è prevista la pubblicazione:

– in G.U.U.E., G.U.R.I e quotidiani;

– sul profilo del committente della stazione appaltante, sezione “Amministrazione trasparente”;

– sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC.

Gli oneri di pubblicità non risparmiano i contratti sottosoglia (v. art. 36 del Codice) né i settori speciali (v. art. 216 del Codice) mentre le linee generali di pubblicazione sono definite nel Decreto del MIT del 2 dicembre 2016, «Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016»[2].

Dal dettato normativo nonché dal costante insegnamento giurisprudenziale emergono due principi cardine in materia:

i) le condizioni e i requisiti di gara devono essere pubblicizzati ex ante (al momento del bando di gara) in maniera chiara, precisa e univoca;

ii) la modifica o la proroga degli atti di gara non è libera ma è soggetta al rispetto degli stessi oneri di pubblicità previsti per l’atto da modificare o prorogare.

La violazione delle norme sulla pubblicazione degli atti di gara è considerata grave e comporta l’inefficacia del contratto concluso dalla stazione appaltante. Difatti, l’art. 121 ss. D.Lgs. n. 104/2010 («codice del processo amministrativo» o «CPA») prevede che il giudice, annullando l’aggiudicazione, dichiari l’inefficacia del contratto, tra gli altri, nei seguenti casi:

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella GUUE o nella GURI, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella GUUE o nella GURI, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice[3].

2. Le modifiche «sostanziali»    

La pubblicità non riguarda solo la fase iniziale della procedura ma si estende alle modifiche successive della lex specialis. Al riguardo il discrimen è tra le modifiche definibili come sostanziali e quelle non sostanziali.

Le modifiche «sostanziali», sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto. Sono modifiche «sostanziali» – ad esempio – quelle che prevedono l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura: l’effetto della modifica, in tal caso, è difatti quello di estendere la platea dei possibili concorrenti comprendendo anche soggetti inizialmente esclusi dalla gara per difetto dei requisiti.

E’ questo il caso della recente sentenza emessa dal TAR Veneto n. 940/18, ove la ricorrente ha provveduto alla pubblicazione del bando/disciplinare di gara nella G.U.R.I. salvo poi modificare in modo sostanziale il detto bando, eliminando la clausola che richiedeva ai concorrenti il requisito di ordine speciale di capacità economico-finanziaria (nel caso di specie il possesso di un capitale sociale di almeno € 500.000,00). La predetta modifica della lex specialis è stata pubblicata dalla stazione appaltante non già con le stesse modalità̀ usate per il bando/disciplinare di gara, ma solo mediante avviso pubblicato nel sito internet del Comune e senza nessuna riapertura né slittamento dei termini di presentazione delle offerte.

Rientra nell’ambito delle modifiche «sostanziali» in esame anche la proroga di una procedura aperta; in quanto tale essa è soggetta agli oneri di pubblicità prescritti dal Codice. La recente giurisprudenza ha ritenuto di conseguenza inefficace l’avviso di proroga che non sia stato adeguatamente pubblicizzato dalla stazione appaltante. Secondo il giudice amministrativo, l’inefficacia si baserebbe non solo sulla specifica violazione della disposizione codicistica che prescrive la pubblicazione (nel caso di specie l’art. 36, comma 9, del Codice, che prescrive la pubblicazione di bandi e avvisi sul profilo del committente e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC), bensì sulla lesione del principio generale della necessaria corrispondenza tra le formalità pubblicitarie del bando e le successive modifiche[4].

Ad essere leso è inoltre il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto, nel caso esaminato dal TAR Lazio, la proroga è stata disposta per consentire alle imprese di adeguare le offerte ai chiarimenti adottati in ordine alle disposizioni del capitolato d’appalto. Un corretto ed esaustivo regime pubblicitario del prolungamento dei termini per il deposito delle offerte avrebbe reso tutte le concorrenti già iscritte consapevoli della possibilità di adeguare e/o modificare, entro la nuova scadenza, le offerte già presentate, ovvero avrebbe consentito ad altre imprese di inserirsi nella gara con la presentazione di proprie offerte nel nuovo termine. Annullata la proroga, il giudice ha disposto l’esclusione di tutte le offerte pervenute dopo il termine originario previsto dalla lex specialis.

E’ passata al vaglio della giurisprudenza anche l’ipotesi di modifiche «sostanziali» introdotte attraverso risposte della stazione appaltante fornite in relazione a richieste di chiarimenti dei concorrenti. Nessun dubbio sfiora il giudice amministrativo nello statuire che anche tali modifiche sono da ritenersi soggette ai medesimi oneri di pubblicità.[5]

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati, sono ammissibili solo se e nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo gli stessi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara[6].

«I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante sono ammissibili solo se non modificano in via sostanziale la lex specialis, avendo una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara».

3. Il principio del «contrarius actus» e la riapertura dei termini di offerta

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Veneto, viene dedotto, come unico motivo di ricorso, oltre alla violazione e falsa applicazione degli articoli del Codice in tema di pubblicazione[7], la violazione del principio del «contrarius actus». La regola del «contrarius actus» entra in gioco in relazione alle modifiche «sostanziali» della lex specialis di gara sopra descritte (e non in caso di mere rettifiche formali)[8].

La ratio è sempre nella considerazione che la violazione, da parte della stazione appaltante, degli oneri di pubblicità degli atti di gara impedisce o potrebbe impedire, di fatto, la partecipazione dei soggetti aventi un interesse alla gara. In base a tale principio, se la stazione appaltante abbia successivamente operato una modifica «sostanziale» del bando originario, tale modifica deve rispettare le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza.

La sentenza in oggetto si allinea a precedenti sentenze che confermano l’orientamento secondo cui le modifiche di natura sostanziale del bando di gara non possono produrre effetti vincolanti erga omnes laddove non siano state divulgate mediante le stesse forme di pubblicità richieste dal Codice per l’indizione della procedura[9].

Un diverso regime è previsto, invece, per la pubblicazione (in via esclusivamente telematica) delle sole informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive al bando di cui all’art. 73, co. 4, del Codice.

«Le modifiche sostanziali della lex specialis devono essere soggette, ai fini della legittimità della intera procedura, a pubblicità analoga a quella del bando/disciplinare oggetto di modifica, nonché essere accompagnate da una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte» 

Nel caso di modifiche sostanziali, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio[10].

La riapertura dei termini, come si evince dalla recente giurisprudenza (TAR Veneto n. 940/18 cit.), va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo).

4. L’impugnazione per omessa pubblicità

Come noto, la pubblicazione, nelle forme previste dalla legge, degli atti di gara produce effetti giuridici: la pubblicità determina infatti la cd. «conoscenza legale» o conoscibilità dell’atto amministrativo, consentendo all’interessato di individuare con certezza il termine per la proposizione dei mezzi di tutela giurisdizionale[11]. Cosa accade però in caso di mancata pubblicazione del bando?

La fattispecie in oggetto condiziona sensibilmente il regime di impugnazione degli atti di gara. Di regola, infatti, la domanda di partecipazione alla gara è condizione necessaria ai fini dell’impugnazione del relativo bando: nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela sicché i soggetti che volontariamente non hanno partecipato alla gara non avrebbero titolo all’impugnativa.

«In caso di mancata pubblicità delle modifiche sostanziali, la lex specialis può essere impugnata anche da chi non ha partecipato alla gara, applicandosi lo stesso regime di impugnazione previsto per l’ipotesi di mancata pubblicazione del bando».

Tale regola però subisce un’eccezione nelle controversie in tema di appalti pubblici nelle quali si faccia questione della mancata pubblicazione del bando. In tale ipotesi, infatti, per essere legittimati ad impugnare i relativi atti è sufficiente allegare la propria condizione di società̀ operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare, altresì, di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito[12].

Alla ipotesi di mancata pubblicazione del bando la giurisprudenza assimila quella della mancata pubblicazione di modifiche sostanziali del bando stesso, prevedendo le medesime deroghe ed eccezioni in tema di impugnazione[13].

Il legislatore, in altri termini, consente di derogare alla disciplina dell’impugnazione degli atti di gara proprio in relazione alla fattispecie di mancata partecipazione alla gara per violazione da parte della stazione appaltante delle norme sulla pubblicità, tale da impedire la suddetta partecipazione[14]. In questo caso non si contesta la mancata indizione della gara ma la circostanza che la gara sia stata espletata senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica. Diventa quindi ammissibile – in via derogatoria – l’impugnativa del bando, nonostante la mancata partecipazione alla gara del soggetto ricorrente e comunque il decorso del termine ordinario di impugnazione delle clausole lesive del bando, in quanto allo stesso concorrente di fatto viene impedita, proprio a causa delle violazioni concernenti le prescrizioni in materia di pubblicità, la partecipazione alla gara.

Così, nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Veneto (sentenza n. 940/18 cit.), l’interesse a ricorrere non viene meno sol perché́ la clausola di gara, soggetta a modifica «sostanziale», non è stata impugnata (è stata impugnata solo l’aggiudicazione): è, cioè, legittimo che il potenziale concorrente si sia limitato a prendere atto di non possedere il dato requisito previsto dal bando (nella sua formulazione originaria) e abbia deciso – coerentemente – di non partecipare alla gara. Una volta, però, che detta clausola è eliminata dalla medesima Amministrazione in corso di gara (modifica «sostanziale») sorge l’interesse ad impugnare del soggetto che non ha potuto partecipare proprio a causa del testo iniziale del bando.

L’eliminazione del requisito stesso, se adeguatamente pubblicizzata, avrebbe potuto comportare l’ampliamento della platea dei concorrenti e tra questi avrebbe potuto esservi il ricorrente, quale operatore del settore. L’effettivo possesso del requisito neppure rileva: a radicare legittimazione ed interesse a ricorrere è sufficiente – secondo il TAR – il mero fatto che il soggetto in questione operi nel settore.

La legittimazione a ricorrere non verrebbe meno neppure nel caso in cui la stazione appaltante si fosse riservata – con apposita clausola inserita nel bando di gara – la facoltà di pubblicare eventuali modifiche degli atti di gara solo ed esclusivamente sul proprio sito. In una recente controversia, ad esempio, al ricorrente (che lamentava la violazione degli obblighi di pubblicazione delle modifiche «sostanziali» agli atti di gara) viene eccepito da parte resistente il fatto di non aver impugnato per tempo la clausola della lex specialis con cui la stazione appaltante avrebbe previsto che tutte le modifiche, anche quelle sostanziali, sarebbero state comunicate solo ed esclusivamente mediante la semplice pubblicazione nel sito internet istituzionale. Secondo la resistente, in altri termini, la mancata impugnazione di detta clausola, unitamente all’autovincolo che ne discende per la P.A., renderebbero il ricorso inammissibile, nonché́ tardivo, in quanto il concorrente avrebbe avuto a suo tempo piena conoscenza della lex specialis, senza impugnarla[15].

Di contrario avviso è però il TAR, che, nel caso suesposto, ha ritenuto del tutto prive di fondamento simili eccezioni: da un lato, infatti, è costante l’insegnamento giurisprudenziale per cui non è consentito introdurre surrettiziamente modifiche della lex specialis di gara; d’altro lato, non può ritenersi che simili clausole di gara abbiano il potere di vincolare la stazione appaltante a non pubblicare ovvero a pubblicare le modifiche sostanziali della lex specialis di gara solo in alcune delle forme obbligatorie previste – in via cumulativa – dal Codice, stante la chiara regola che impone di modificare o integrare la lex specialis unicamente attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità̀ dovute per il bando di gara.

La violazione di tale regola porrebbe nel nulla l’intera procedura di gara: clausole di questo tenore vanno dunque interpretate alla luce del principio generale di conservazione degli atti giuridici.

Nel caso indicato, l’interessato aveva avuto notizia delle modifiche «sostanziali» poiché l’ente aveva provveduto ad una qualche forma di pubblicazione (sebbene solo sul sito web e non nelle altre modalità richieste dal Codice). Ma cosa accade in tutti quei casi in cui della modifica sostanziale della lex specialis non viene fornita alcuna forma di pubblicità? Spesso la conoscenza avviene a contratto stipulato. 

«Sono irrilevanti – ai fini della legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione – eventuali clausole del bando con cui la stazione appaltante si riservi la facoltà di modifica di condizioni di gara senza rispetto degli obblighi di pubblicità previsti» 

5. La rinegoziazione del contratto

Il tema delle modifiche «sostanziali» merita attenzione anche in riferimento alla fase esecutiva. E’ qui infatti che – omettendo la necessaria pubblicità – diventa ardua la difesa degli interessi di parità di trattamento e trasparenza dei concorrenti.

A differenza delle modifiche «sostanziali» degli atti di gara, le modifiche «sostanziali» del contratto già aggiudicato rappresentano una delle ipotesi in cui è vietato intervenire sul contenuto contrattuale, indipendentemente dalla pubblicità delle stesse. Non a caso la Corte di Giustizia ha ribadito in proposito l’obbligo di (nuova) gara in caso di modifiche «sostanziali» apportate al contenuto di un appalto pubblico, anche se a seguito di una transazione, facendo salva l’ipotesi in cui la possibilità di adeguamenti sostanziali, in presenza di appalti connotati da elementi peculiari ed aleatori, sia stata prevista in sede di gara e ne siano state predeterminate le modalità̀ applicative[16].

La materia è oggi disciplinata dagli artt. 106 e 175 (quest’ultimo specifico per le concessioni) del Codice. Le disposizioni citate stabiliscono che la modifica di un contratto durante il periodo della sua efficacia è considerata «sostanziale» (ed è quindi vietata) quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, salve specifiche ipotesi, una modifica è considerata «sostanziale» se una o più delle seguenti condizioni «sintomatiche» sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti dal Codice.

Il Codice, agli stessi articoli, individua altre ipotesi in cui, invece, previa autorizzazione del RUP, le modifiche contrattuali sono consentite. In particolare, è possibile modificare il contratto:

a) se le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi[17];

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;

2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) si tratti delle cd. varianti in corso d’opera, per cui la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per la stazione appaltante (tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti);

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in determinate circostanze (una clausola di revisione inequivocabile oppure all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice; o, ancora, nel caso in cui la stazione appaltante si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;).

« In caso di modifica sostanziale o di modifica che non rispetti le condizioni di cui all’art. 106, commi 1 e 2, il Codice impone l’espletamento di una nuova procedura d’appalto» 

Nei casi di cui alle lett. b) e c) la stazione appaltante è tenuta ad osservare gli obblighi di pubblicità, dovendo pubblicare uno specifico avviso in GUUE (con le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera E), conformemente all’art. 72 cit. (art. 130 per i settori speciali). Si prevede per le prestazioni supplementari inoltre, la comunicazione della modifica all’ANAC entro trenta giorni dal relativo perfezionamento, pena l’applicazione di una sanzione amministrativa. Per quanto concerne le varianti in corso d’opera si prevede, quale ulteriore onere di pubblicità, la comunicazione entro trenta giorni, da parte del RUP che le abbia autorizzate, all’Osservatorio di cui all’art. 231 nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Nel caso, invece, di appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria l’obbligo di comunicazione si fa più intenso e circostanziato, prevedendosi che il RUP trasmetta all’ANAC, le varianti eccedenti un dato importo.

I contratti possono poi essere modificati, ai sensi del comma 2 dell’art. 106 cit., senza necessità di una nuova procedura, se il valore della modifica è al di sotto delle soglie previste nel suddetto comma.

In caso di modifica «sostanziale» o comunque di modifica che non rispetti le condizioni di cui all’art. 106, commi 1 e 2, il Codice impone una nuova procedura d’appalto. E difatti la modifica può essere tale da rappresentare un’elusione indiretta dell’obbligo di aggiudicazione con evidenza pubblica in sé, nel caso in cui dette modifiche abbiano ad oggetto prestazioni diverse ed ulteriori, di per sé tanto rilevanti poter essere oggetto di un diverso ed autonomo contratto, da aggiudicarsi tramite l’esperimento di una differente procedura ad evidenza pubblica.

La violazione di tale norma pertanto, essendo assimilabile al caso della mancata procedura ad evidenza pubblica, legittimerebbe il giudice a disporre l’inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121 e 122 CPA. Il CPA distingue due casi: il giudice ha l’obbligo di disporre l’inefficacia se qualifica la modifica sostanziale come “grave”, equiparandola appunto ad un affidamento diretto, e, cumulativamente, ricorre una delle ipotesi di cui all’art. 121 CPA. Il giudice ha invece la facoltà di disporre l’inefficacia del contratto quando ritiene che la violazione non sia “grave” (art. 122 CPA).

Il contratto resta efficace, nonostante la modifica sostanziale, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti (es. per esigenze imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale).

La competenza resta in capo al TAR sebbene si sia in fase successiva alla aggiudicazione, posto che la rinegoziazione del contratto aggiudicato viene equiparata ad un nuovo affidamento (diretto)[18].

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[1] Tar Veneto, sez. I, 12/10/2018 n. 940.

[2] Il documento è visualizzabile qui http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2016_dm_02_12.htm

[3]Ai sensi dello stesso articolo l’inefficacia del contratto non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:

a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal Codice;

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del Codice in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).

[4] TAR Lazio Latina, sez. I, 30/10/2018 n. 542.

[5] TAR Marche, sez. I, 26/10/2012, n. 684.

[6] Consiglio di Stato, sez. V, 17/1/2018, n. 279

[7] Tar Veneto cit..

[8] T.A.R Puglia, Lecce, sez. III, 1/8/2017, n. 1351.

[9] TAR Veneto cit.; Consiglio di Stato, sez. V, 23/11/2016, n. 4916; TAR Veneto, sez. III, 26/7/2016, n. 898.

[10] T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 13 marzo 2017, n. 1445.

[11] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 settembre 2018, n. 9145. Sul punto v. M. Lucca, Il ruolo della pubblicità nella scelta del contraente: ogni modifica o proroga richiede il rispetto dell’onere informativo (contrarius actus)in www.appaltiecontratti.it

[12] Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, A.P. 7/4/2011, n. 4; id., Sez. IV, 5/4/2006, n. 1789; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 4/9/2018, n. 9145).

[13] TAR Lazio, Roma, sez. I, 4/9/2018, n. 9145.

[14] Consiglio di Stato, Sez. V, 25/1/2016, n. 227; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 13/3/2017, n. 1445

[15] Viene richiamato, a tal proposito, l’art. 20 del bando/disciplinare di gara, ai sensi del quale «ogni chiarimento, avviso e/o le eventuali ulteriori informazioni sostanziali in merito alla presente fase della procedura saranno pubblicati sul proprio sito internet: www.comune.monselice.padova.it – sezione Amministrazione Trasparente – bandi gara e contratti; pertanto gli operatori economici interessati a presentare offerta devono costantemente monitorare il predetto sito, fino al termine concesso per l’invio dell’offerta.».

[16] Corte di Giustizia UE, sez. VIII, 7/11/2016, n. C-549/14, Finn Frogne in www.curia.europa.eu: il diritto dell’Unione, si sancisce, non consente «che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale»; «… dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può̀ essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità̀ di composizione transattiva comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia.»

[17] La disposizione (art. 106 comma 1 lett. a) precisa che tali clausole devono fissare la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non devono, inoltre, apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro (in questo il comma si ricollega al concetto – generale – di divieto di modifiche sostanziali esplicitato alla lett. e del comma 1 dell’art. 106 cit.).   

[18] Con la cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto e con la conseguente e coerente conclusione dell”accordo con l’impresa selezionata, l’Ente procedente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale già instaurato – che resta inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l’indizione della gara – e, quindi, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale, con conseguente invalidità di accordi di tal fatta (cfr. Consiglio di Stato, V, 14.7.2003, n. 4167). La giurisprudenza è costante nel ritenere che si versi in ipotesi di nullità radicale del contratto per carenza dei poteri di agire da parte della P.A. e per contrarietà a norme imperative, ovvero a quelle norme di fonte comunitaria e nazionale che, per l”affidamento di appalti di opere, servizi o forniture prevedono l”espletamento di procedure di gara, confinano in limiti eccezionali la possibilità di procedere ad affidamenti a trattativa privata (cfr. Consiglio di Stato n. 6281/2002; 4167/2003; 126/2006).