Modalità di presentazione e possibilità di escussione della garanzia provvisoria; analisi giuridico pratica dell’articolo 93 del codice dei contratti

Premessa

Prima di tutto valgano le seguenti considerazioni:

• La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela a favore della stazione appaltante, per l’eventualità non si addivenga alla stipula del contratto.
• L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara.

C’è stato un ultimo intervento normativo, il comma 4 dell’articolo 1 della Legge 11 settembre 2020. 120 che così recita:

“4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.”.

Con l’articolo 93 del codice dei contratti del 2016, lo scopo della garanzia provvisoria è quello di coprire la responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario (reale possesso dei requisiti partecipativi e mancata sottoscrizione del contratto).

Un’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 2014 estende la possibilità di escussione anche nei confronti dei partecipanti, ma solo se prevista della lex specialis di gara.

La norma non esonera la Stazione appaltante dal richiedere la garanzia definitiva (e di conseguenza, in caso di grande impresa, deve essere presentato, in sede di offerta, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore ad emetterla in caso di aggiudicazione).

Per un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica, il costo della garanzia provvisoria è irrisorio rispetto a quello della garanzia definitiva.

Normalmente le compagnie di assicurazioni non sono propense ad emettere la sola garanzia definitiva, sarà quindi compito di ogni singola Stazione appaltante decidere se chiederla o meno.

Valga però la seguente considerazione: negli appalti di lavori sotto i 150.000 non vi è l’obbligo di Soa; ecco che, per paradosso, la garanzia provvisoria avrebbe la sua utilità nel sensibilizzare i partecipanti verso il reale possesso dei requisiti partecipativi richiesti per questi motivi, affrontiamo ora le disposizioni principali dell’articolo 93 del codice dei contratti in modo da fornire un adeguato strumento per comprendere la necessità o meno di richiedere la garanzia provvisoria anche negli appalti sotto soglia.

Nel primo comma, alcune modalità di presentazione: la presentazione della garanzia non è a pena di esclusione

Nel primo comma viene sancito che“L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.

Stante il carattere cogente della disposizione, la stessa trova applicazione indipendentemente dalla sua espressa menzione o riproduzione negli atti di gara, attraverso la così detta etero integrazione del bando questo per le amministrazioni aggiudicatrici,mentre è lasciata alla discrezionalità della Stazione appaltante in caso di concessione di appalti nei servizi speciali, per i quali il committente si chiama Ente aggiudicatore.

La scelta delle modalità di presentazione è lasciata all’offerente; la normativa non prevede che la presentazione della garanzia sia “a pena di Esclusione” e quindi bisognerà invocare il cd principio della tassatività delle cause di esclusione

Per il principio della tassatività delle cause di esclusione, previsto all’ articolo 83 comma 8 del codice dei contratti pubblici, è bene sapere che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti.

Dette prescrizioni sono comunque nulle.

In virtù di tale previsione, l’estromissione può essere disposta solo quando il concorrente abbia violato regole poste a tutela di interessi sostanziali della pubblica amministrazione o a protezione della par condicio tra i partecipanti.

Tale istituto impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, le quali devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, dovendo essere la ratio delle medesime ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare.

Vale la pena sottolineare che la presentazione della garanzia provvisoria non è mai a pena di esclusione.

Il problema quindi che verrà affrontato è se la sua totale mancanza può comportare l’esclusione o meno del concorrente.

Un secondo fattore importante è rappresentato dal fatto che non vi è una legge che indichi l’obbligatorietà di abbinare alla garanzia provvisoria, l’autentica notarile che può essere richiesta, ma non a pena di esclusione.

Fondamentale è quindi la norma sul soccorso istruttorio – prevista all’ articolo 83 comma 9 del codice dei contratti pubblici – che così recita:

“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.”

Si esclude che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato per integrare l’offerta, circoscrivendone l’utilizzo alle carenze di qualsiasi elemento formale.

Il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il meccanismo del soccorso istruttorio non può essere interpretato nel senso di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni della legge di gara, devono portare all’esclusione dell’offerente, dovendo l’Amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati.

È importante sapere che questo istituto, da parte dei nostri giudici, è stato regolarmente utilizzato non solo per sanare qualsiasi carenza nella presentazione della garanzia provvisoria, ma anche per regolarizzare la sua totale mancanza.

Le modalità di applicazione del soccorso istruttorio ed in caso di Ati o di avvalimento o dei servizi tecnici?

Una domanda è d’obbligo: è obbligatoria l’esclusione per l’impresa che non abbina, all’offerta, la garanzia provvisoria?

La giurisprudenza ha dato tre risposte:

•          No, perché la norma non impone la presentazione della garanzia a pena di esclusione.

•          Si, perché la garanzia provvisoria è parte ESSENZIALE dell’offerta e pertanto la sua mancanza non può essere sanata dopo la presentazione dell’offerta stessa.

•          No, ma la partecipante deve dimostrare di essersi solo dimenticata di inserire la garanzia provvisoria nella busta A (quella della documentazione amministrativa) e pertanto deve essere provato che la garanzia stessa sia stata emessa PRIMA della data di presentazione dell’offerta.

È questa ultima ipotesi ad essere la più accettata dalla nostra giurisprudenza, infatti la cauzione provvisoria assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte di conseguenza non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria prima della presentazione dell’offerta.

Si deve ritenere che, pur ritenendosi sanabili le ipotesi di incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, ciò è escluso qualora quest’ultima non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione del Codice, vale a dire decorra da tale data, pena l’alterazione della parità di trattamento tra i concorrenti.

In conclusione quindi la mancata presentazione della cauzione provvisoria unitamente all’offerta non costituisce causa di esclusione, ma comporta l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante con invito al concorrente ad integrare la documentazione carente. Il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

ATI

Al primo comma dell’articolo 93 del codice dei contratti pubblici si legge che“In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

È opportuno ricordarsi che il «raggruppamento temporaneo», è un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

Coerentemente con la libertà d’impresa e l’autonomia privata, nessun operatore può essere obbligato a costituirsi in ATI con altri.

Il principio fondamentale è il seguente: soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.

Il fideiussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Nel caso la polizza provvisoria sia sottoscritta dalla sola capogruppo, l’Associazione temporanea di impresa costituenda non può essere esclusa.

A tale conclusione si perviene dalla lettura dell’art. 1936, comma 2, del codice civile, in forza del quale: <<La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza>>.

Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.

Il contratto interviene tra il garante (qui l’Istituto di credito) e il beneficiario (qui la stazione appaltante) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod.civ.).

Il garantito (ATI costituenda) non è parte necessaria.

La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.).

Il fatto che in una polizza fideiussoria per un’ATI non compaia la sottoscrizione del garantito non assume quindi di per sé alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.

Pertanto questa è una irregolarità sanabile attraverso il cd soccorso istruttorio.

Avvalimento

Che cosa è l’avvalimento?

Con l’avvalimento l’impresa partecipante a una specifica gara può esibire i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica di un’altra impresa (ausiliaria).

Si garantisce così la più ampia partecipazione possibile alle gare, anche da parte di imprese a cui sarebbero precluse per la mancanza dei requisiti speciali.

Il “prestito” di requisiti da impresa ausiliaria a impresa offerente consente peraltro di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Le categorie di requisiti suscettibili di circolazione sono “il fatturato, l’esperienza pregressa, il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, il capitale sociale minimo (ritenendo quest’ultimo requisito di natura economica) fino a ricomprendere, da ultimo, tra quelli di carattere organizzativo, anche la “certificazione di qualità”.

Non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale avendo l’istituto in questione la finalità di favorire la più ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualità prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione.

Detto questo, la domanda è: in caso di avvalimento, come deve essere intestata la garanzia provvisoria?

    • La garanzia provvisoria della concorrente non deve essere intestata anche all’impresa ausiliaria;

    • L’impresa ausiliaria non deve produrre un’autonoma garanzia provvisoria.

Nessuna disposizione di gara menziona l’obbligo di includere nell’intestazione della cauzione provvisoria, tra gli obbligati, anche i nominativi delle eventuali imprese ausiliarie.

È lo stesso legislatore a individuare nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto. Da ciò discende che non si può affermare, con un’operazione di interpretazione estensiva, che l’onere cauzionale debba gravare anche su di un soggetto ulteriore, qual è l’impresa ausiliaria, in ordine alla quale rileva invece il rapporto contrattuale con l’avvalente.

Infatti NON è PREVISTO CHE la GARANZIA PROVVISORIA debba includere anche i soggetti ausiliari, ritenendo perciò “illogica” l’affermazione che l’onere cauzionale debba “gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione appaltante.

Servizi tecnici

Passiamo ora ad affrontare le problematiche per l’affidamento dei servizi tecnici. Per farlo dobbiamo tornare all’articolo 93, decimo comma del codice dei contratti pubblici, per il quale“Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento”.

Questa norma nasce sotto l’impulso delle associazioni dei progettisti:Come noto per la progettazione esiste l’obbligo di essere in possesso di un’adeguata polizza a copertura della responsabilità civile (Articolo 24, comma 4 del codice dei contratti).

Stesso discorso vale per le attività di supporto al Registro unico dei progettisti (Articolo 31, comma 11 del codice dei contratti).

Stante questo, la disposizione indica che, per quanto concerne i SOLI servizi indicati, la Stazione appaltante non può richiedere la garanzia provvisoria.

E’ da rilevare che normalmente l’appalto per i cd servizi tecnici non è solo per le attività indicate. Possono essere infatti sottoposte a gara anche le attività del direttore dei lavori e del collaudatore e di conseguenza ci potrà comunque essere la richiesta della garanzia provvisoria, ma solo per queste attività.

L’aggiudicatario dovrà comunque, prima della sottoscrizione del contratto, presentare la garanzia definitiva.

Nel secondo e terzo comma, la differenza fra cauzione e fideiussione e il novero dei fideiussori autorizzati

Nel secondo comma dell’articolo 93, il legislatore indica i modi di presentazione della CAUZIONE.

Nel terzo comma dello stesso articolo, il legislatore indica i modi di presentazione della FIDEIUSSIONE.

Quali sono le differenze fra una cauzione e una fideiussione?

Fermo restando il limite all’utilizzo del contante di cui all’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

Questo significa che c’è un rapporto a due fra Stazione Appaltante e concorrente; da notare che con il codice dei contratti del 2016, anche la garanzia definitiva potrà essere presentata come cauzione.

Mentre la fideiussione rafforza la tutela dell’interesse del creditore all’attuazione del suo diritto, poiché aggiunge, all’obbligazione principale del debitore, l’obbligazione accessoria del fideiussore attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale ai suoi beni. Questo significa un allargamento del potere di aggressione del creditore. Ed il rapporto è a tre. La polizza cauzione non è l’unico strumento previsto dalle normative speciali. Il debitore può presentare una cauzione oppure, sempre nella forma della fideiussione, rivolgersi ad una Banca.

L’impiego frequente di una polizza cauzioni rispetto al deposito di una vera e propria cauzione trae linfa proprio in ragione della sua minore onerosità e della possibilità di evitare una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali, conseguenza ineludibile del deposito cauzionale.

Si assicura così:

• La libera circolazione dei capitali e il pronto soddisfacimento dell’interesse del beneficiario, il quale può così porre affidamento su di una rapida e sollecita escussione di una controparte affidabile.
• La banca, per poter concedere fideiussioni, richiede la sottoscrizione di un conto corrente e la presenza di un credito concesso al futuro contraente superiore a quanto richiesto per l’emissione delle fideiussioni. Nelle fideiussioni bancarie il capitale globale viene ad essere intaccato dagli importi delle garanzie richieste.

Qui va fatta un’ulteriore precisazione: anche nelle concessioni o nei settori speciali, la polizza cauzione come forma di fideiussione DEVE ESSERE SEMPRE ACCETTATA.

Vige l’assoluta legittimità di presentazione della polizza fideiussoria quale (consolidata) forma di tutela degli interessi della Stazione Appaltante.

È sempre possibile infatti presentare la garanzia provvisoria con polizza assicurativa, in considerazione del fatto che la Compagnia di Assicurazione può farsi garante anche della garanzia definitiva.

La cosiddetta assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente.

Questa è l’opinione dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato in un parere del 28 maggio 2018:

    • Il bando di gara non può contenere disposizioni volte ad escludere le imprese bancarie, le imprese assicurative o gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB dal novero dei soggetti ammessi a prestare le garanzie fideiussorie necessarie per la presentazione delle offerte perché una tale limitazione comporterebbe una distorsione delle dinamiche concorrenziali nella fornitura delle garanzie fideiussorie e restringerebbe in maniera ingiustificata l’accesso a tale servizio finanziario da parte dei partecipanti alla gara;

    • il bando di gara non può contenere disposizioni che impediscano alle imprese bancarie, assicurative e agli intermediari finanziari che operano in Italia in regime di libera prestazione di servizi di rilasciare garanzie fideiussorie perché l’esclusione di tali imprese comporterebbe un’ingiustificata restrizione della concorrenza e, per il suo carattere discriminatorio per ragioni di nazionalità, costituirebbe una violazione del diritto comunitario.

    • Si integra una violazione dei principi a tutela della concorrenza e del mercato, nella misura in cui impongono alle società partecipanti alla procedura di gara di depositare esclusivamente garanzie fideiussorie rilasciate da banche e non accettano fideiussioni rilasciate da altri soggetti autorizzati da IVASS e da Banca d’Italia; tali previsioni del bando di gara non appaiono, inoltre, conformi a quanto disposto dall’art. 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia e dall’art. 2, comma 3, del Codice delle Assicurazioni.

L’impegno ad emettere la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione

Prima di affrontare il prossimo argomento ci serve la definizione di «microimprese, piccole e medie imprese», ovvero le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003.

In particolare,

    • sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro;

    • sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro;

    • sono microimprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

In merito a questa distinzione, c’è una circostanza importante di cui tener conto al comma 8 dell’articolo 93 del codice dei contratti: “Il presente comma non si applica alle micro imprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.”.

Questa formulazione comporta due conseguenze:

    • Le micro imprese e le piccole e medie imprese non possono essere escluse se manca l’impegno.

    •Iin sede di sottoscrizione del contratto esse devono comunque presentare la garanzia definitiva.

Le possibilità di escussione della garanzia provvisoria

Uno degli ultimi grandi temi che ci resta da affrontare sulla garanzia provvisoria, è quello delle modalità di escussione.

Per farlo, soffermiamoci prima sulle clausole particolari che la garanzia deve contenere.

Al comma 4 sempre dell’articolo 93 del codice dei contratti, si legge che la garanzia provvisoria deve prevedere “espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale”.

Il primo comma dell’articolo 1944 c.c. afferma che il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito: tale vincolo sta alla base della definizione di fideiussore inteso come colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.

Il secondo comma attribuisce alle parti la facoltà di convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale: ciò significa che il creditore prima deve andare a domandare quanto gli spetta al suo debitore e poi, in caso di mancata soddisfazione dei propri interessi da parte del patrimonio di quest’ultimo, può rivolgersi al fideiussore.

Quello che invece viene previsto dalla Legge è esattamente l’opposto: si chiede che il beneficiario del contratto fideiussorio (nel nostro caso la Stazione Appaltante) possa richiedere direttamente al fideiussore (ovvero la Compagnia di Assicurazione) il pagamento delle somme dovute.

Questo istituto, chiamato dell’”azione diretta”, è già contemplato nella Legge 990/1969, che ha istituito l’obbligo di assicurarsi contro la responsabilità civile automobilistica e che dà appunto la facoltà al danneggiato di rivolgersi direttamente alla Compagnia onde ottenere il risarcimento del danno, senza doverlo prima chiedere al diretto danneggiante.

Ritornando al comma 4 dell’articolo 93, facciamo giusto un breve cenno a un passaggio:

“La garanzia deve prevedere la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile”.

L’articolo 1957 del codice civile – Scadenza dell’obbligazione principale.

Dice che “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale.”.

Ora, poiché la garanzia provvisoria si svincola solo con un atto positivo da parte della Stazione appaltante, al contrario della garanzia definitiva che prevede uno svicolo automatico. la giurisprudenza ci insegna che non è applicabile.

Infatti nell’ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al suo integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c..

Di conseguenza questa precisazione non sposta i termini della questione: se anche una tale clausola dovesse mancare, l’impresa può essere sempre chiamata ad integrarla con il soccorso istruttorio.

L’ultima parte del comma 4 dell’articolo 93, richiede “La garanzia deve prevedere l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

La clausola del pagamento “a prima richiesta” è la più comune delle deroghe che le parti apportano alla disciplina legale della fideiussione, una volta che viene stipulata una assicurazione fideiussoria.

È fondamentale notare che, se è vero che la clausola non fa espresso riferimento all’impossibilità di formulare eccezioni, va considerato che la prestazione del garante è eseguita entro il tempo indicato dalla norma.

Tale aspetto assume peculiare rilievo in quanto espressione della volontà negoziale di consentire al beneficiario di escutere il garante con la stessa, tempestiva efficacia con cui potrebbe far proprio un versamento cauzionale.

La giurisprudenza di legittimità valorizza tale situazione al fine di ritenere preclusa la possibilità per il garante di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, nei tempi estremamente ristretti e imposti dallo stesso beneficiario, lo svolgimento delle necessarie indagini per l’accertamento in concreto dell’inadempimento del garantito e della legittimità della richiesta dell’Amministrazione.

In sostanza, la possibilità di ottenere un pagamento in tempi imposti dallo stesso beneficiario valorizza la funzione persino “cauzionale” e comunque autonoma della garanzia che abilita alla riscossione delle somme, a prescindere, quindi, dal rapporto garantito.

Pertanto, il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale di richiesta scritta e incameramento della cauzione, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale, ferma ovviamente restando la possibilità di eventuale rivalsa nel caso di successivo accertamento definitivo dell’inesistenza del debito assolto.

Quindi la natura giuridica del contratto di fideiussione con clausola a prima richiesta, è quella di avere la stessa funzione del deposito cauzionale.

Affrontate quindi le tematiche di modalità di escussione della garanzia, vediamo in quali circostanze questa sarà possibile.

Per farlo, dobbiamo andare a leggere il sesto comma dell’articolo 93 del codice dei contratti.

“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 […] a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione vi sarà l’escussione della garanzia provvisoria”.

Accanto a questa norma, non va dimenticato il riferimento presente nel comma 3 dell’articolo 103 in tema di presentazione della garanzia definitiva.

“La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1, determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”.

Cosa si intende quando si parla di ogni fatto riconducibile all’affidatario?

Si intende qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche il difetto di un requisito partecipativo.

In conclusione, per comprendere l’importanza di una tale disposizione, ci affidiamo al pensiero del giudice amministrativo in una recentissima sentenza (Tar Cagliari numero 660 del 16 novembre 2020).

“il termine di 180 giorni previsto dall’art. 32, comma 4, del codice deve considerarsi quale “spatium deliberandi” massimo per addivenire alla sottoscrizione del contratto ed ha il fine di evitare che l’ulteriore protrarsi del vincolo possa arrecare danno all’impresa concorrente (vincolata alla sua offerta) ovvero alla stessa stazione appaltante (ove costretta ad un’aggiudicazione non più rispondente alle finalità pubbliche perseguite con la gara).

La sopravvenuta scadenza del termine di validità dell’offerta a seguito dell’eccessivo prolungamento delle operazioni di gara consente quindi all’aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi da ogni vincolo negoziale senza incorrere in alcuna sanzione. In sostanza, è riservata all’aggiudicatario, nell’ambito delle sue autonome determinazioni imprenditoriali, la scelta se confermare la sua offerta ormai scaduta, addivenendo alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di recesso dalla fase della stipula.

Infatti, le conseguenze della sopravvenuta scadenza del termine massimo di validità dell’offerta a seguito dell’eccessivo prolungamento delle operazioni di completamento della gara sono puntualmente precisate dal richiamato art. 32, comma 8, del codice degli appalti che affida all’aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi o meno dal vincolo negoziale senza incorrere in alcuna sanzione.

Si è quindi riservata all’aggiudicatario, nell’ambito delle sue autonome determinazioni imprenditoriali, la scelta se “confermare” la sua offerta ormai scaduta, addivenendo egualmente alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di recesso e sottrarsi ad essa.

Tale facoltà è stata tuttavia subordinata, per evidenti ragioni di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento, al rispetto di una tassativa modalità di comunicazione alla stazione appaltante del venir meno dell’interesse alla conclusione del contratto.

Recita infatti testualmente l’art. 32, comma 8, cit., che “Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto…”.

Per contro, la Stazione Appaltante, a seguito del decorso del termine anzidetto (e in assenza di formale comunicazione dell’aggiudicatario), non perde ogni potere, ma anzi, laddove persista il pubblico interesse sotteso all’attivazione della procedura concorsuale, può ed anzi è tenuta a stipulare il contratto con l’aggiudicatario.

Orbene, nel caso di specie, anche se erano ampiamente decorsi sia il termine di 180 giorni previsto per la vincolatività dell’offerta sia il termine di 60 giorni per la stipula del contratto, la società ricorrente non ha esercitato la predetta facoltà di recesso mediante notifica di apposito atto alla stazione appaltante.

Il suo inadempimento alle richieste di presentazione della documentazione necessaria alla stipula del contratto, seppur successive al decorso di tale termine, dunque, si configura come una sottrazione al dovere (che ancora aveva) di fornire la documentazione – indicata nelle note di sollecito sopra menzionate, che assegnavano per l’adempimento il termine di 10 giorni – necessaria per addivenire alla stipula del contratto.

Ne segue, in ragione della validità e perdurante efficacia dell’offerta, la legittimità della nota dell’AREA del 17 febbraio 2020 di declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione e di incameramento della fideiussione provvisoria, essendosi verificati i presupposti di cui all’art. 93 del codice appalti il quale prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario…”.

Non può infatti ritenersi che la nota della ricorrente del 27 febbraio 2020, successiva alla richiesta della stazione appaltante, possa valere a inficiare, quale postuma volontà di recesso dal vincolo derivante dall’aggiudicazione, la legittimità della decisione dell’amministrazione di procedere comunque alla stipula del contratto e ad adottare, stante l’inadempimento della ricorrente ai doveri di collaborazione nascenti dall’intervenuta aggiudicazione, i conseguenti provvedimenti di legge.”