MEPA … problematiche operative fattuali in ambito di RDO. Il limbo della mancata abilitazione dell’operatore economico e la partecipazione alla procedura.

1. Osservazioni preliminari e problematica concreta

Nell’ambito della meccanica di lavoro definita dalle regole del sistema M.E.P.A., come descritte nelle “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione Consip s.p.a. – Versione 2.0” ad oggi vigenti, ed in particolare in combinato con le specifiche relative all’approvvigionamento di lavori come definite al “Capitolato d’Oneri per l’Ammissione degli Operatori Economici al bando LAVORI del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, di cui all’art. 36, comma 6, del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – Versione 4.0”, anch’esse attualmente vigenti; si pongono talvolta problematiche non di poco conto relativamente alla partecipazione fattuale di operatori economici alle procedure di gara, strettamente legate allo status di abilitazione delle ditte all’interno del sistema. In particolare la problematica di partenza su cui riflettere è la seguente:

In ambito di una procedura negoziata per l’affidamento di lavori espletata su M.E.P.A. tramite RDO a inviti, da aggiudicarsi al prezzo più basso, rivolta a ditte che abbiano preliminarmente manifestato interesse; non è possibile invitare tutte le ditte che hanno manifestato interesse, ove uno dei soggetti invitati non risulti abilitato ad alcuna delle categorie di lavoro costituenti l’oggetto dell’appalto (né principale, né scorporabile).

Fuori dal perimetro del M.E.P.A. i soggetti manifestanti interesse dovrebbero essere invitati e potrebbero prendere parte alla procedura, nei termini definiti dal soggetto pubblico in seno alla manifestazione di interesse, anche utilizzando l’istituto dell’avvalimento se non in possesso del requisito per la partecipazione.

All’interno del M.E.P.A. tale operazione non apparrebbe legittimamente consentita, potendo semmai essere solo tecnicamente fattibile!

Sussiste una incompatibilità strutturale e meccanica che impedisce:

1. di specificare l’incidenza percentuale dei cpv associati alle singole categorie di lavorazione (principale e secondaria) rispetto al valore complessivo dell’appalto, ciò obbligando il punto ordinante a dichiarare errando, la presenza di un solo cpv;
2. di ritrovare il nominativo di una ditta tra quelle che hanno manifestato interesse, anche se abilitata al M.E.P.A. ma in categorie differenti da quelle oggetto di gara;
3. di avviare correttamente una rdo muovendo dalla ricerca del cpv relativo alle categorie SOA richieste per l’appalto, obbligando perciò alla selezione di uno soltanto dei cpv e auspicando che per questo, siano abilitati tutti gli operatori economici che hanno preliminarmente manifestato interesse;
4. di invitare gli operatori economici che hanno manifestato interesse in assenza di attestazione SOA pertinente e che conseguano l’abilitazione entro il termine di scadenza delle offerte, ma comunque dopo la spedizione dell’invito su M.E.P.A.; ben potendo questi partecipare in altre piattaforme di negoziazione tramite l’istituto dell’avvalimento.

Ma andiamo con ordine.

Come noto e sinteticamente, Consip ha messo a disposizione dei soggetti pubblici e degli operatori economici del mercato, una piattaforma telematica di acquisto e negoziazione allineata alla normativa vigente, in grado di favorire l’incontro domanda – offerta in ambito di appalti pubblici. Una piattaforma in grado di rispondere alle esigenze di acquisizione di beni, servizi e lavori, tanto entro la sfera dei c.d. acquisiti sopra soglia mediante l’utilizzo della piattaforma in modalità ASP (Application Service Provider) per l’espletamento di procedure bandite nella forma delle gare aperte, negoziate e ristrette, tanto per acquisti sotto soglia.

Nel primo caso la problematica non si pone, poiché il “noleggio” della piattaforma da parte degli enti nella modalità ASP, non si porta dietro alcuna delle problematiche qui in discussione, non necessitando alcuna abilitazione preventiva degli operatori, se non una registrazione funzionale all’espletamento della procedura.

Nel secondo caso invece, le operazioni di approvvigionamento da parte dei soggetti pubblici, espletate attraverso il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, avvengono mediante il possibile impiego di un ventaglio di strumenti di acquisto e di negoziazione, che spaziano dall’ordine diretto, alla RDO, cioè dall’acquisto effettuato direttamente attingendo dal catalogo del singolo operatore economico, ove le condizioni di fornitura sono promosse dallo stesso operatore entro i margini definiti di una vera e propria offerta al pubblico; fino alla richiesta di preventivi e offerte, con condizioni definite direttamente da parte del soggetto pubblico.

• Abilitazione al sistema, la posizione degli operatori singoli e dei soggetti raggruppati

Scendendo nel particolare degli strumenti di negoziazione che ci propone il sistema M.E.P.A. e andando a leggere quanto prescritto all’interno delle “Regole del sistema di e-procurement”, l’art. 38 dedicato alle “Procedure di affidamento nel Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione”, ci dice infatti che:

In conformità a quanto disposto dal Codice dei Contratti Pubblici, le Stazioni Appaltanti abilitate al MEPA, tramite i propri Punti Ordinanti possono effettuare acquisti al di sotto della soglia di rilievo comunitario e concludere contratti con gli Operatori Economici ammessi al MEPA:

a) attraverso affidamento diretto mediante la procedura di Acquisto a Catalogo eventualmente preceduta da un confronto di preventivi

b) attraverso procedure negoziate oppure gare aperte mediante le procedure di TD e di RDO.

La partecipazione a ciascuna procedura di affidamento indetta nel MEPA è disciplinata dalla stazione appaltante responsabile della specifica procedura di acquisto, sulla base del Codice dei Contratti Pubblici. Nell’ambito di ciascuna procedura di acquisto indetta dalle Stazioni Appaltanti, sarà possibile ricorrere all’avvalimento solamente nell’ipotesi in cui l’ausiliaria sia già ammessa al MEPA.

Il successivo art. 41 – “Acquisto tramite RDO”, precisa altresì che:

La Stazione Appaltante che intende effettuare i propri approvvigionamenti attraverso una procedura che prevede l’acquisizione di una o più Offerte, può utilizzare la procedura di RDO (ad inviti oppure aperta), individuando e descrivendo i Prodotti, i servizi o i lavori oggetto del contratto.

Completa l’informazione, l’art. 42 relativo alla “Risposta alla RDO”, il quale rammenta che:

L’Operatore Economico che intende inviare un’Offerta a fronte del ricevimento della RDO specifica i termini della propria offerta avvalendosi delle funzionalità previste dal Sistema. L’offerta costituirà una proposta contrattuale rivolta alla stazione appaltante valida, efficace ed irrevocabile sino alla data indicata nella RDO, ai sensi dell’art. 1329 del codice civile. Tale Offerta non è sottoposta alle condizioni ed ai limiti del lotto minimo, dell’area di consegna e dell’eventuale Disponibilità Minima Garantita indicati a Catalogo. Con l’invio della propria Offerta l’Operatore Economico accetta le Condizioni Particolari di Contratto eventualmente previste dalla stazione appaltante.

Nel caso in cui l’Operatore Economico offerente sia un consorzio di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c) del medesimo Codice, ovvero una aggregazione tra imprese aderenti al contratto di rete, l’Operatore Economico può indicare quali siano le imprese consorziate o retiste il consorzio o la rete di imprese che eseguiranno le prestazioni.

L’Operatore Economico può rispondere alla RDO presentando un’offerta in qualità di mandatario di un raggruppamento temporaneo di imprese, di una aggregazione tra imprese aderenti ad un contratto di rete, ovvero di un GEIE. In tal caso, tutti gli operatori per conto dei quali l’Operatore Economico ammesso agisce devono essere a loro volta già ammessi al MEPA al momento della presentazione dell’offerta da parte dell’Operatore Economico.

Facciamo un passo ulteriore!

È essenziale comprendere, che a prescindere dal ruolo rivestito dai “giocatori nella partita”, punto ordinante o fornitore che sia, vi sono a monte persone fisiche che hanno preliminarmente effettuato una registrazione telematica, una successiva fase di censimento del soggetto da essi rappresentato, hanno superato un vaglio più o meno formale di ammissione al sistema, ed hanno infine ricevuto un’abilitazione o nel ruolo di punto ordinante (soggetti pubblici) ovvero come legale rappresentante di uno specifico operatore economico approvvigionatore operante in ambito di una o molteplici categorie di beni, servizi e lavori (nel caso degli operatori privati. Rammentiamo che la validità dell’abilitazione esiste e sussiste fino a che ha validità il relativo Capitolato d’Oneri da cui è regolamentata). Si sono in sostanza superati degli step operativi che garantiscono (in conformità alle regole che il sistema propone e impone a tutti di accettare), a taluni, la possibilità di domandare beni, servizi e lavori, a talaltri, di offrirli. Ciò, è un dato di fatto, ineludibile se si pretende di utilizzare il M.E.P.A.!

Tra l’altro e per completezza di informazioni, la grande riforma del M.E.P.A. del 2022 ha modificato sostanzialmente le regole di struttura e lancio delle richieste di offerta, oggi è strettamente collegata al cpv di riferimento per l’oggetto specifico dell’appalto (in linea con la modalità consueta di predisposizione delle gare di appalto) e non più a fantomatici meta prodotti che tanti problemi avevano ingenerato in passato.

L’art. 25 – “Capitolati d’Oneri di Ammissione e Operatori Economici legittimati a richiedere l’Ammissione”, rammenta che:

Consip provvede all’Ammissione degli Operatori Economici ai Mercati Telematici attraverso Capitolati d’Oneri di Ammissione suddivisi in Categorie, aperti per tutta la durata prevista dalla documentazione di procedimento. L’Ammissione è gratuita e garantita ad ogni Operatore Economico che soddisfi i requisiti di Ammissione ed è riferita alle sole categorie previste nel Capitolato d’oneri per il quale l’Operatore Economico ha richiesto l’ammissione.

I requisiti soggettivi ed oggettivi per ottenere l’Ammissione, unitamente a tutte le informazioni necessarie per la richiesta di amissione, sono contenuti nel Capitolato d’Oneri.

Nel corso della vigenza del Capitolato d’Oneri, Consip potrà aggiornare, integrare e modificare la relativa documentazione, dandone tempestiva notizia agli interessati con le modalità che saranno di volta in volta ritenute più opportune, anche in considerazione delle modifiche introdotte.

Precisa inoltre l’art. 26 dedicato all’ “Ammissione di operatori in forma aggregata” che:

Salvo quanto diversamente previsto da ciascun Capitolato d’Oneri devono richiedere l’Ammissione ai Mercati Telematici i consorzi di cui all’art. 45, comma 2 lettere b) e c) del Codice dei Contratti Pubblici, le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete dotate di personalità giuridica di cui all’art. 45, comma 2 lett. f) del Codice dei Contratti Pubblici e i Gruppi Europei di interesse economico (G.E.I.E.).

Non devono invece richiedere l’Ammissione ai Mercati Telematici i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettere d) ed e), del Codice dei Contratti Pubblici, nonché le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete prive di personalità giuridica di cui all’art. 45, comma 2, lett. f) del Codice dei Contratti Pubblici.

A prescindere dalle modalità di Ammissione ai Mercati Telematici, e salvo diverse indicazioni della stazione appaltante procedente nella documentazione di gara, gli Operatori Economici ammessi ai Mercati Telematici, oltre che in forma singola, potranno partecipare alle procedure di acquisto indette dalle Stazioni Appaltanti anche in forma aggregata attraverso raggruppamenti temporanei di imprese, costituiti o costituendi, consorzi ordinari ovvero aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete anche se non iscritte al registro delle imprese, nel rispetto della normativa vigente.

• Gli appalti di lavori affidati tramite m.e.p.a., requisiti dei partecipanti e blocchi del sistema informatico. le indicazioni della giurisprudenza.

Se questo è l’assetto definito dalle Regole del Sistema, occorre scendere nel dettaglio del “Capitolato d’Oneri per l’Ammissione degli Operatori Economici al bando LAVORI del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione”, per verificare quali sono le regole da seguire nella specifica fattispecie.

“Il conseguimento dell’ammissione consente la partecipazione dell’operatore economico al MEPA, nell’ambito del quale le Stazioni Appaltanti potranno porre in essere affidamenti di valore inferiore alle soglie di rilievo comunitario, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 36 e 63 del Codice, nonché dall’art. 1 della Legge 120/2020, e s.m.i., fino alla data ivi indicata.

Il presente Capitolato d’Oneri di Ammissione al Mercato Elettronico riguarda esclusivamente le categorie SOA sopra elencate.”

Non sono ammessi a richiedere l’Ammissione al Mercato Elettronico i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lett. d) ed e) del Codice, nonché le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete prive di personalità giuridica di cui all’art. 45, comma 2, lett. f) del Codice.

Sono ammessi a richiedere l’Ammissione, tra gli altri, i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice e le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete dotate di soggettività giuridica di cui all’art. 45, comma 2, lettera f) del Codice.

…. gli operatori economici abilitati al Mercato Elettronico potranno partecipare alle procedure di affidamento indette dalle Stazioni Appaltanti anche in forma aggregata attraverso raggruppamenti temporanei di imprese, costituiti o costituendi, consorzi ordinari ovvero aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete anche se prive di soggettività giuridica, nel rispetto della normativa vigente. In tal caso, tutti gli Operatori Economici partecipanti devono essere a loro volta già abilitati al Mercato Elettronico al momento della presentazione dell’offerta da parte dell’Operatore Economico.

Il punto 3. REQUISITI PER L’AMMISSIONE DELL’OPERATORE ECONOMICO, declinando quelli che sono i requisiti generali e speciali richiesti per l’abilitazione a specifiche categorie di lavori, ci ricorda che:

Ai fini dell’Ammissione ad una o più categorie di ammissione, nonché della successiva permanenza nel Mercato Elettronico, l’operatore economico deve possedere i seguenti requisiti:

Requisiti di ordine generale e di idoneità (Omissis)

(B) Requisiti di capacità tecnica

L’Operatore Economico dovrà dichiarare il possesso:

B1.a) della qualificazione SOA e della relativa classifica, in corso di validità, per le categorie per le quali si richiede l’Ammissione;

o, in alternativa,

B1.b) dei requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. 207/2010, per l’esecuzione di lavori aventi importo pari o inferiore ad € 150.000,00.

…. Il mancato possesso del requisito di cui al punto B1 non pregiudica l’ammissione al MEPA e la partecipazione alle procedure selettive in forma aggregata oppure previo avvalimento.

In caso di Consorzi di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c), del Codice, il requisito tecnico professionale (qualificazione SOA) dichiarato deve essere posseduto dal Consorzio secondo le modalità previste dall’art. 47, comma 1, del Codice. In caso di Consorzi di cui all’art. 45 comma 2, lett. c), del Codice, il requisito dichiarato deve esser soddisfatto dal consorzio che, può far ricorso, oltre ai propri requisiti secondo le modalità previste dall’art. 47, comma 1 del Codice, anche a quelli delle proprie consorziate, ivi incluse quelle non esecutrici. Tali requisiti vengono computati cumulativamente in capo al consorzio.

Alle Aggregazioni con soggettività giuridica si applicano le norme sopra descritte per i Consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice.

Si precisa, anche se pleonastico, che ogni ampliamento di abilitazione, porta con sé la necessità di inoltrare una nuova e ulteriore Domanda, in difetto della quale, l’operatore economico pur essendo nella realtà in possesso di plurime attestazioni SOA, sarà contestualmente sconosciuto al sistema M.E.P.A., non potendo direttamente essere richiamato tra gli invitati, ma potendo invece essere attratto nella procedura, in qualità di mandate o componente di forme aggregate di operatori concorrenti (esempio rti, consorzi ordinari, ecc.). A tal proposito il Capitolato d’oneri bando lavori MEPA ci dice che:

“I Consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) del Codice, i Consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2 lett. c), del Codice e le Aggregazioni con soggettività giuridica, devono presentare domanda di ammissione dichiarando il possesso dei requisiti, tenendo conto di quanto precisato per ciascun requisito al precedente par. 3.

I Consorzi di cui alle lett. b), c) dell’art. 45, comma 2 del Codice e e le Aggregazioni con soggettività giuridica, potranno partecipare ai singoli appalti specifici in proprio o tramite le consorziate esecutrici/retiste.

L’indicazione delle imprese consorziate esecutrici/retiste, con le quali il Consorzio/Aggregazione intende partecipare alle procedure di acquisto nell’ambito del MEPA, deve essere presentata in sede di partecipazione alla singola procedura. Resta inteso che ciascuna impresa, al fine di poter essere indicata dal consorzio quale esecutrice/retista, deve essere abilitata ad almeno una categoria del Mercato Elettronico.”

L’utilizzo di un istituto diverso quale quello dell’avvalimento, per favorire la partecipazione delle imprese, all’interno del M.E.P.A. prevede argini e limiti, infatti il “Capitolato d’oneri per lavori M.E.P.A.” prevede:

Nell’ambito di ciascuna specifica procedura indetta dalle Stazioni Appaltanti, il ricorso all’avvalimento sarà consentito solo se l’ausiliaria è già abilitata al Mercato Elettronico.

Ciò detto è volendo tentare una risposta alla problematica posta in apertura, si può dire che:

Sulla base degli strumenti legittimamente regolamentati dalle regole del sistema M.E.P.A. di Consip, non vi sono soluzioni alla problematica, se non l’auspicio di sollecitare una modifica informatica che consenta un uso del sistema in linea con la normativa vigente.

Una soluzione tecnicamente eseguibile, ma non convenzionale, né giustificata dalle regole tecniche di utilizzo della predetta piattaforma, consisterebbe nell’avvio della Rdo muovendo dalla funzionalità di “creazione liste di operatori” anziché dalla selezione del cpv abbinato alla specifica categoria di lavorazione, in questa maniera sarebbe possibile selezionare tutti gli operatori che hanno manifestato ab origine interesse a prescindere dalla loro area di abilitazione. Tale soluzione, che appare un escamotage tecnico apparentemente innocuo, è in realtà assai pericolosa; poiché svuoterebbe di credibilità e vincolatività le attuali regole di partecipazione codificate in atti da Consip e contestualmente aprirebbe al conflitto tra gli operatori ottemperanti alla regola vigente e pre abilitati all’atto dell’invito all’offerta e gli operatori genericamente abilitati a M.E.P.A. in categorie diverse da quelle della lettera di invito.

Per completezza documentale si riporta di seguito in calce a note, la massima di una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato sez. V, 03.01.2023 n. 68, utile a delineare al meglio la questione e certamente a fornire una corretta guida interpretativa delle disposizioni regolative dello strumento M.E.P.A. alla luce della problematica analizzata.[1]

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[1] 7.1. Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).

L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.

Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale.

L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.

Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).

7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.

In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2016– salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.

Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.

7.3. È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.

7.4. Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante -OMISSIS- S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.

7.5. Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.

Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).

7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.

7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus».

In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.

Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del giudice.

7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art. 83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della “clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.

Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.

7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.

7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della partecipazione al confronto selettivo.

Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50 cit., e da tale nullità deriva che i provvedimenti qui gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.

7.9. In ogni caso, come dedotto, a fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.