L’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse per selezionare gli invitati alle negoziate sotto soglia nel nuovo codice può ritenersi un criterio oggettivo e non discriminatorio?

L’articolo 50 comma 2 del nuovo codice stabilisce che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.

Inoltre, l’articolo 2 dell’Allegato II.1 al Codice, in merito alle indagini di mercato propedeutiche alle successive procedure negoziate, prevede che: “Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso a diversi criteri sia impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.

I criteri di individuazione degli operatori economici da coinvolgere nella procedura selettiva saranno sicuramente oggetto di future pronunce giurisprudenziali che serviranno ad affinare e chiarire quali possano considerarsi pienamente rispettosi del principio di massima partecipazione e non discriminazione e quali no.

In ogni caso, si ritiene che il criterio cronologico, cioè l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse al protocollo della stazione appaltante, non possa ritenersi strumento idoneo per assicurare la scelta degli operatori da far concorrere trattandosi di criterio casuale più che oggettivo (Cfr. Delibera ANAC n. 827/2019).

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Redazione MediAppalti

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