L’istituto dell’avvalimento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici

1. Le Nuove Direttive Comunitarie e i criteri della legge delega

Come è noto il legislatore comunitario è nuovamente intervenuto nella materia degli appalti pubblici, a distanza di dieci anni esatti dall’emanazione delle Direttive 2004/18/CE (settori ordinari) e 2004/17/CE (settori speciali).

Le nuove Direttive europee del 26 febbraio 2014 in materia di appalti pubblici (2014/24/UE appalti nel settore ordinario; 2014/25/UE, appalti settori speciali), in vigore dal 17/04/2014, hanno abrogato le precedenti Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, sulle quali si fondava il previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Tali Direttive (ivi compresa la Direttiva concessioni 2014/23/UE) stabiliscono che il loro ricevimento da parte degli Stati membri sarebbe dovuto avvenire entro il 18 aprile 2016.

Gli artt. 63, recante Affidamento sulle capacità di altri soggetti, della Direttiva 2014/24/UE (nonché le analoghe disposizioni delle altre Direttive, v. artt. 38 della Direttiva concessioni 2014/23/UE nonché 79 della Direttiva 2014/25/UE appalti settori speciali), recano la disciplina in tema di avvalimento.

Si tratta di una disciplina che sostanzialmente riproduce non senza rilevanti innovazioni l’Istituto dell’avvalimento disciplinato sotto il vigore del d.lgs. 163/2006 (d’ora in poi il vecchio Codice) dalle disposizioni di cui agli artt. 49 e 50.

Le novità introdotte dalle nuove Direttive appalti e concessioni concernono in sintesi:

1. la possibilità di avvalersi dei requisiti relativi al possesso di titoli di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, limitata ai soggetti che effettivamente eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
2. la possibilità di sostituire l’ausiliaria nel caso in cui quest’ultima non soddisfi un requisito di partecipazione o sia carente di un requisito di moralità professionale;
3. la responsabilità solidale tra appaltatore e ausiliaria per l’esecuzione delle prestazioni.

In base alla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, di recepimento delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE il Governo è stato delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle predette Direttive.

L’art. 1, criterio zz), della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11 per il recepimento delle Direttive, ha prescritto:

1. la revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi dell’UE e della giurisprudenza amministrativa;
2. l’indicazione nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara;
3. il rafforzamento degli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.

A compimento di detto iter il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il nuovo Codice appalti di cui al d.lgs. n. 50/2016, che reca alla disposizione di cui all’art. 89 la disciplina dell’avvalimento.

Il nuovo Codice si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore 19 aprile 2016 nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte (ex art. 216 del nuovo Codice).

Mentre la previgente disciplina dettata dal vecchio Codice di cui al d.lgs. 163/06 e s.m.i. continuerà ad applicarsi alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati precedentemente alla entrata in vigore del nuovo Codice (ex art. 216 del nuovo Codice).

2. L’avvalimento nel nuovo Codice

L’art. 89 del nuovo Codice recepisce le disposizioni contenute nelle nuove Direttive appalti del 2014 nonché il criterio zz) di cui all’art. 1, della legge di delega 28 gennaio 2016 n. 11. Esso individua le modalità con cui un concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di ordine oggettivo facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti.

Si tratta di disposizione che presenta per lo più elementi di continuità rispetto la disciplina previgente di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 ma che introduce, per altro verso, taluni significativi cambiamenti.

Le modifiche maggiormente significative sono quelle relative alle limitazioni di utilizzo dell’istituto e alle verifiche da svolgere in fase esecutiva in merito all’effettivo impiego di tali risorse e mezzi.

Va evidenziato che, rispetto alla disciplina previgente (articolo 50 del d.lgs. 163/2006), il Codice non contempla specifiche disposizioni in ordine alle modalità di utilizzo dell’avvalimento in relazione ai sistemi di qualificazione. La relativa disciplina, di cui all’art. 83, comma 2, del nuovo Codice, stabilisce che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), in sede di definizione del sistema di qualificazione dei lavori, nel dettare le relative linee guida, debba stabilire anche “i casi e le modalità di avvalimento”. Sicché la definizione di dettaglio dei casi e delle modalità di utilizzo dell’istituto è rimessa all’attività di regolatoria dell’ANAC.

Fino all’adozione delle predette linee guida, continuano ad applicarsi, ai sensi dell’articolo 216, comma 14, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, tra cui vi rientra l’art. 88 in tema di contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento.

Per quanto concerne le modifiche relative ai limiti generali e specifici di utilizzo dell’avvalimento, l’art. 89 del nuovo Codice riproduce le corrispondenti disposizioni contenute nelle Direttiva europee del 2014, senza approfondire nel dettaglio le stesse. Mentre per le modifiche inerenti le verifiche da svolgere in fase esecutiva il legislatore delegato pare aver dato puntuale applicazione alle indicazioni riportate nella legge delega.

Il nuovo Codice 2016, in specie, contempla:

i)un’ipotesi in cui è esclusa tout court la possibilità di fare ricorso all’avvalimento. Il comma 11 dell’art. 89 del nuovo Codice stabilisce, infatti, che l’avvalimento non è ammesso se, per la realizzazione delle opere, sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica quali strutture, impianti e opere speciali di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle c.d. opere super specialistiche ovvero delle strutture, impianti e opere speciali, la cui concreta individuazione – così come i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione – è demandata ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da emanarsi sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del Codice. Fino alla data di entrata in vigore del decreto, l’articolo 216, comma 15, del Codice stabilisce che continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80;

ii) e un’ipotesi in cui è facoltà della Stazione appaltante vietarne l’utilizzo. Il comma 4 dell’art.89 statuisce, che per gli appalti di lavori e servizi, nonché per le operazioni di posa in opera e installazione nell’ambito di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni “compiti essenziali” debbano essere svolti direttamente dall’offerente. La norma riproduce, peraltro, in maniera pedissequa l’articolo 63, paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/UE e non offre alcuna chiave interpretativa per identificare quali possano essere i “compiti essenziali” scorporabili dalle altre prestazioni e per i quali è possibile precludere il ricorso all’avvalimento. Si tratta di una previsione che comporta l’attribuzione alla Stazione appaltante di un elevato grado di discrezionalità in merito all’identificazione dell’essenzialità (o meno) dei compiti in relazione all’appalto da aggiudicare. Sul punto le linee guida dell’ANAC potrebbero dettare taluni criteri interpretativi volti ad indirizzare le Stazioni appaltanti nel processo di identificazione ad esse rimesso.

Per quanto concerne i requisiti passibili di avvalimento:

• viene confermato il principio generale secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale (comma 1),
• mentre è esplicitato che l’avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall’art. 80 del nuovo Codice (conformemente, del resto, alla consolidata giurisprudenza formatasi nel regime previgente[1]);
• è precisato, altresì, che ci si può avvalere delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

Come già affermato a livello pretorio, il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti “anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

• il ricorso all’avvalimento è ammesso anche per i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali e alle “esperienze professionali pertinenti” (comma 1, art. 89), solo a condizione che l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi per i quali tali requisiti sono richiesti. Anche sotto questo profilo la previsione riproduce testualmente quella contenuta nella Direttiva europea (articolo 63, paragrafo 1).
• l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, condizione che assicura il corretto smaltimento dei rifiuti. Tale divieto – peraltro già previsto nella disciplina previgente – comporta quindi che i soggetti che partecipano alle gare per le quali è richiesta tale iscrizione devono necessariamente possederla in proprio.

È possibile avvalersi delle capacità di altri soggetti anche per quanto concerne i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, a condizione che tali soggetti eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

In ordine alla prova della disponibilità dei mezzi e risorse dell’impresa ausiliaria, la disposizione, di cui all’art. 89, comma 1, è molto scarna. È infatti stabilito che l’impresa principale che si avvale dell’impresa ausiliaria deve dimostrare alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari che fanno capo a quest’ultima.

Nel novero dei documenti da allegare alla domanda di partecipazione si rinviene buona parte della documentazione richiesta dall’art. 49, comma 2, del vecchio Codice. E segnatamente:

1. l’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria,
2. la dichiarazione sottoscritta dalla stessa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 del nuovo Codice, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
3. la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, atta a dimostrare alla stazione appaltante che l’operatore economico disporrà dei mezzi necessari;
4. l’originale o la copia autentica il contratto di avvalimento in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Mentre, diversamente dalla previgente disciplina, non è espressamente richiesta la allegazione:

• della dichiarazione del concorrente attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria (di cui al previgente art. 49, comma 2, lett. a);
• della dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice del 2006 (di cui al previgente art. 49, comma 2, lett. b), del Codice del 2006);
• della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34 del Codice del 2006 (di cui al previgente art. 49, comma 2, lett. e), del Codice del 2006).

Si tratta tuttavia di dichiarazioni che benché non espressamente richieste dalla norma in commento sembrano comunque doverose stante l’immutato assetto di base dell’istituto. Sicché è facile prevedere che una siffatta documentazione sarà richiesta anche dagli atti generali cui il nuovo codice affida le determinazioni applicative di dettaglio.

Va d’altra parte evidenziato che la norma in commento non prevede che nei casi di avvalimento infragruppo, in luogo del contratto, il concorrente possa produrre la dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (di cui al previgente art. 49, comma 2, lett. g), del Codice del 2006).

Pertanto, spetterà, ancora una volta, alle linee guida dell’ANAC indicare se tra le modalità di prova dell’avvalimento vi rientrano tuttora le predette dichiarazioni richieste nel previgente sistema, nonché se l’avvalimento infragruppo legittimi (o meno) la presentazione della sola dichiarazione attestante il legame economico giuridico discendente da una simile relazione, in luogo del contratto di avvalimento.

Resta fermo che, come nel previgente regime, nel caso di dichiarazioni mendaci, oltre l’applicazione dell’articolo 80, comma 12 (segnalazione all’ANAC), nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia.

Ulteriore elemento di novità concerne le vicende che possono colpire la società ausiliaria: il comma 3 dell’art. 89 prescrive che la stazione appaltante deve verificare il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dei requisiti generali e speciali, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, del nuovo Codice e, cioè, se l’ausiliaria soddisfi (o meno) i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Ebbene, il mancato possesso di tali requisiti, tuttavia, non comporta l’automatica esclusione del concorrente che ha fatto ricorso all’avvalimento, bensì l’obbligo a carico dello stesso di sostituire l’impresa ausiliaria con altra idonea. È, inoltre, stabilito che la sostituzione dell’impresa ausiliaria può essere richiesta – previa indicazione nella lex specialis -, anche qualora sussistano motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici. Spetterà anche sotto tale profilo all’ANAC fornire l’esemplificazione della casistica in sede di redazione delle linee guida.

Il mancato possesso dei requisiti di carattere generale e speciale in capo all’ausiliaria comporta l’obbligo a carico dell’impresa ausiliata di sostituire l’impresa ausiliaria inidonea con altra idonea.

Quanto all’obbiettivo fissato dalla legge delega in ordine al rafforzamento degli strumenti di verifica nell’esecuzione dell’appalto, la maggiore innovazione si manifesta negli strumenti di verifica attribuiti alla Stazione appaltante in tale fase. Ai sensi del comma 9 dell’art. 89, la stazione appaltante deve accertare che i) l’impresa ausiliaria possieda i requisiti e le risorse nel periodo di durata dell’appalto e ii) che la stessa svolga effettivamente, attraverso le proprie risorse umane e strumentali, le prestazioni di sua competenza, in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (comma 9 dell’art. 89).

A tale precipuo scopo il RUP in corso d’esecuzione del contratto ha il compito di accertare che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Lo stesso pertanto invia obbligatoriamente ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori.

La ratio sottesa alla norma è di assegnare una concreta valenza operativa all’avvalimento.

Il rafforzamento degli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto imprime una concreta portata operativa all’avvalimento.

Va d’altra parte evidenziato che la nuova norma recepisce sotto diversi profili gli approdi giurisprudenziali in ordine a querelle interpretative sorte sotto il previgente Codice. E così:

• il comma 6 dispone che è ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie. Ad avviso di chi scrive con tale espressione il legislatore ha inteso ammettere la possibilità di far ricorso sia all’avvalimento plurimo (e, cioè, alla possibilità di avvalersi dell’ausilio di più imprese, ciascuna delle quali sopperisce integralmente ad un determinato requisito mancante in capo al concorrente) che all’avvalimento frazionato (e, cioè, al cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliario ai fini del raggiungimento della soglia prescritta dal bando di gara). Il che è pienamente coerente con la consolidata giurisprudenza amministrativa e comunitaria, la quale, come è noto, ha efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri (Cons. St., Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1180; Cons. St., Sez. V, 22 gennaio 2015 n. 277; id, nn. 1327/2014, 5987/2014; CGUE, 10 ottobre 2013, C-94/12);
• il medesimo comma, inoltre, vieta il cosiddetto avvalimento “a cascata” e, cioè, la possibilità che l’impresa ausiliaria possa avvalersi, a sua volta, di altro soggetto per fornire i requisiti richiesti dalla lex specialis (comma 6, art. 89 del nuovo Codice).

Infine occorre evidenziate le disposizioni della nuova disciplina che si pongono in continuità con le previgenti regole. In particolare, da un mero raffronto tra l’art. 49 del vecchio Codice e l’art. 89 del nuovo Codice emerge che:

1. il comma 5, dell’art. 89, conferma il regime di responsabilità solidale che avvince l’impresa principale e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (di avvalimento);
2. il comma 8, dell’art. 89, ribadisce che il contratto di appalto è eseguito dall’impresa principale, cui viene rilasciato il certificato di esecuzione, mentre l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati;
3. il comma 7, dell’art. 89, conferma in linea con la previgente disciplina, che l’impresa ausiliaria può prestare i propri requisiti a un solo concorrente nell’ambito della specifica gara, mentre è stata eliminata la previsione contenuta nel previgente, comma 9, dell’articolo 49 del d.lgs. 163/2006 che ammette che una medesima impresa possa assumere il ruolo di ausiliaria nei confronti di una pluralità di concorrenti nell’ipotesi in cui l’appalto richieda il possesso di particolari attrezzature tecniche possedute da un numero ristretto di operatori presenti sul mercato;
4. il medesimo stesso comma 7 ribadisce inoltre il divieto per l’impresa ausiliaria che presta i propri requisiti a un concorrente di partecipare in via autonoma alla medesima gara.

Infine, il comma 2, dell’art. 89 del nuovo Codice, dispone che nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, il concorrente può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dall’art. 89, comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’abito temporale di validità del sistema di qualificazione ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

3. Conclusioni

Il rimodellamento dell’istituto dell’avvalimento comporta a più riprese un serio ed effettivo coinvolgimento dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione del contratto. Infatti non solo viene riaffermata la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, ma a chiusura del sistema, si sancisce l’obbligo di sostituzione dell’ausiliaria in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria.

Come si è detto è previsto che la stazione appaltante esegua, nel corso dell’esecuzione, verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento ed il reale impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa ausiliaria. Coerentemente, l’ausiliaria deve svolgere la prestazione direttamente, utilizzando le proprie  risorse umane e strumentali, in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Sicché la novella legislativa ha l’indubbio pregio di dare un imprinting operativo ad un istituto abusato nella prassi spesso usato senza alcun addentellato concreto alle capacità ed ai mezzi sottesi ai requisiti prestati.

Il nuovo «Codice dei contratti pubblici del 2016», d’altra parte, disegna un sistema di attuazione delle disposizioni in esso contenute che supera il Regolamento di esecuzione e attuazione in favore di un sistema basato sulla c.d. soft-regulation. L’attuazione delle disposizioni codicistiche è demandata, come si è visto, all’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvarsi su proposta dell’ANAC.

Non possono a tal proposito sottacersi i dubbi sull’affidamento all’ANAC di poteri di tal fatta, laddove si tratti di colmare una disciplina, di per sé generica e astratta, di rilevanti aspetti sostanziali. Si tratta, come rilevato dal Consiglio di Stato nel proprio Parere, di materia intrinsecamente normativa, che completa il dettato delle disposizioni di rango primario e che avrebbe dovuto essere più propriamente affidata alla sede regolamentare, con le relative implicazioni anche in termini di garanzie procedimentali.

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[1] Cons. St., Sez. VI, 15 maggio 2015, n., 2486; Cons. St., Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5805. Nel parere reso dal Consiglio di Stato si legge a tal proposito che: “potrebbe essere utile esplicitare (conformemente, del resto, alla consolidata giurisprudenza) che l’avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale (attualmente previsti dall’art. 80 del codice): dalla disposizione attuale si comprende solo per ragionamento a contrario”.