L’iscrizione nel registro degli indagati non è più causa di esclusione dalle gare

Premesse

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la recentissima Delibera n. 397 del 6 settembre 2023 è intervenuta per chiarire che, secondo la nuova disciplina normativa del D.Lgs. n. 36/2023 (di seguito anche “Nuovo Codice Appalti”), la mera iscrizione nel registro degli indagati non comporta più un’ipotesi di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica.

Il Comune istante ha sottoposto all’ANAC una richiesta di parere in ordine ai requisiti di ordine generale per l’affidamento di contratti pubblici, in particolare circa la configurabilità del grave illecito professionale. La fattispecie sottoposta all’attenzione dell’ANAC riguarda, infatti, un concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.[1], ovvero il registro delle notizie di reato generalmente indicato come “registro degli indagati” (in quanto accanto alla notizia di reato in esso vengono annotati anche i nominativi delle persone “sospettate” di esserne gli autori) e destinatario di un provvedimento di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bis c.p.p..

Poiché la gara era già pendente al 30 giugno 2023, l’ANAC ha fatto riferimento alla disciplina del D.Lgs. n. 50/2106; ciò nonostante, «vista la novità e la rilevanza della questione sollevata» l’ANAC ha colto l’occasione per fornire indicazioni sulla nuova disciplina delle cause di esclusione dalle procedure di gara ai sensi del Nuovo Codice Appalti.

Come vedremo, tenuto conto della fattispecie oggetto di richiesta di parere, l’ANAC ha proceduto ad individuare le differenze tra la disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal D.Lgs. n. 50/2106 e quella introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023, al fine di individuare la sussistenza o meno di relative ipotesi di cause di esclusione.

Con la delibera n. 397 del 6.9.2023 l’ANAC ha individuato le differenze tra la disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal D.Lgs. n. 50/2106 e quella introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023

1. Il fatto penalmente rilevante ai fini del grave illecito professionale nel D.Lgs. n. 50/2016

Si premette che la disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, pur essendo stata abrogata a decorrere dal 1^ luglio 2023 per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 (art. 226), rimane applicabile alle procedure bandite prima di tale data. L’ANAC, pertanto, al fine di riscontrare la richiesta di parere ha fatto riferimento proprio alla disciplina codicistica del 2016 in quanto la procedura di gara in questione – come anticipato – era già stata avviata alla data del 30 giugno 2023.

L’ANAC ricorda che i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei relativi contratti sono elencati nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Tale disposizione indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei reati ivi indicati. Richiamando taluni precedenti, l’ANAC ricorda però che può formare oggetto di valutazione come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, “anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (delibera n. 146/2022; n. 1050/2020)”.

L’ANAC, rilevando che la fattispecie oggetto del parere di cui alla Delibera 397/2023 costituisce proprio un elemento qualificabile come grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs. n. 50/2016, premette che la relativa valutazione – non trattandosi di una causa di esclusione automatica – è di diretta pertinenza della stazione appaltante.

Testualmente l’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 dispone che «5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …».

Come rilevato anche dall’ANAC nel parere in commento, mentre il comma 1 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 individua un’ampia serie di reati per i quali, in caso di condanna definitiva, l’operatore economico è automaticamente escluso dalla gara, il comma 5 non fa riferimento espresso a vicende penali ma, secondo l’interpretazione giurisprudenziale consolidata, è comunque idoneo a ricomprendere nell’ambito dell’illecito professionale grave qualunque tipo di violazione rilevante e, quindi, anche quelle costituenti altre ipotesi di reato le quali possono dunque condurre (previa approfondita istruttoria e adeguata valutazione discrezionale dell’integrità/affidabilità) all’esclusione del concorrente anche in assenza di un accertamento penale definitivo sui reati di cui al comma 1 oppure per reati comunque differenti da quelli ricompresi nell’elenco di cui al comma 1.

Come riferisce, infatti, l’ANAC «al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (parere Funz Cons 9/2022 e 69/2022)».

Sul punto si rileva un orientamento giurisprudenziale ad avviso del quale «Né ai fini della valutazione sulla sussistenza dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, co. 5 lett. c, del codice dei contratti è necessaria l’adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio, atteso che ciò che rileva è la gravità dei fatti contestati in un procedimento penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, rilevato che, ai fini della valutazione dell’esistenza della fattispecie di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del codice dei contratti, correlato a fatti di rilevanza penale, non è necessaria la previa adozione di una misura penale a carico di un soggetto che agisce ed opera per la società interessata, ovvero la disposizione nei suoi confronti del rinvio a giudizio, ma rileva, piuttosto, che i fatti presi in considerazione dalla stazione appaltante, quand’anche di rilevanza penale, siano espressivi di un grave errore professionale (TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2021, n. 799; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 16 ottobre 2020, n. 2112; TAR Lombardia, Milano, 14 maggio 2020, n. 811). Nella fattispecie i fatti contestati appaiono di particolare gravità ed espressivi di un pericolo per l’affidabilità ed integrità dell’operatore anche a prescindere dalla formale adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio o condanna» (TAR Lazio – Roma, sez. I, 22 giugno 2022 n. 8356).

Nella fase procedimentale della gara ai fini della valutazione dell’esclusione ex art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, quindi, la stazione appaltante può (motivatamente) far riferimento a “fatti di rilevanza penale” idonei a minare nel giudizio della stazione appaltante l’affidabilità del concorrente.

Ne deriva che per le procedure di gara bandite ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 anche l’iscrizione nel registro degli indagati per i relativi fatti può costituire un “indice” di inaffidabilità dell’operatore economico rimesso alla valutazione della stazione appaltante ai fini dell’esclusione dalla procedura.

Determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave illecito professionale, possono essere valorizzati ai fini dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 50/2016

2. La nuova disciplina del D.Lgs. n. 36/2023

Chiarita la rilevanza del fatto penale e dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato ai fini dell’applicabilità di una causa di esclusione ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016, l’ANAC fornisce poi alcune indicazioni circa le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023.

L’ANAC ricorda che, come anche messo in luce dalla Relazione illustrativa dello stesso D.Lgs. n. 36/2023, in senso innovativo quest’ultimo prevede cinque distinti articoli in luogo del previgente art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Mediante gli articoli 94-98, adesso si distingue tra cause di esclusione “automatica” e cause di esclusione “non automatica”.

In particolare, è l’art. 94 ad essere dedicato alle cause di esclusione automatica, operanti senza alcun margine di apprezzamento da parte della stazione appaltante, mentre l’art. 95 prevede le cause di esclusione non automatica, per le quali quindi l’esclusione è rimessa alla valutazione della stazione appaltante. Tra queste ultime l’art. 95 al comma 1 lettera e) prevede la fattispecie del grave illecito professionale, le cui ipotesi e i relativi mezzi di prova sono tassativamente indicati al successivo art. 98 (rubricato proprio “Illecito professionale grave”).

Testualmente l’art. 95, comma 1 così recita «1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: …. e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi».

Il Nuovo Codice Appalti introduce, quindi, una tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito professionale grave, superando la previgente impostazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 che consentiva alla stazione appaltante di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

Passiamo, quindi, a esaminare l’art. 98 comma 1 del Nuovo Codice Appalti ai sensi del quale «L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)».

Troviamo anche qui un’altra importante novità: con tale precisazione il legislatore ha voluto definire il perimetro di applicazione dell’illecito professionale grave, superando la cd. teoria del contagio. Come evidenziato anche dall’ANAC nel parere in commento: «…il grave illecito professionale rileva quale causa di esclusione (non automatica) solo se riferibile all’operatore economico, fatta eccezione per i casi contemplati nel comma 3, lett. g) e h) della norma (riferiti alla contestata o accertata commissione dei reati ivi indicati) per i quali possono rilevare, ai fini escludenti, non solo i reati riferibili all’operatore economico ma anche quelli riferibili alle figure soggettive contemplate dall’art. 94, comma 3 (come si desume dalle previsioni dell’art. 98, comma 3, lett. g) e h)».

In applicazione dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 la giurisprudenza si è infatti interrogata per stabilire se sussiste un criterio di collegamento fra le persone fisiche che sono investite d certi incarichi societari e gli operatori economici partecipanti alle gare, tale da poter determinare la carenza di affidabilità/credibilità di questi ultimi. Si è pertanto giunti all’elaborazione della teoria del contagio secondo cui «In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti» (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2023 n. 1786).

E ancora «Allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del “contagio”. In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti» (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107).

Come visto, l’art. 98 comma 1 del Nuovo Codice Appalti ha tuttavia previsto come regola generale quella di «non estendere la fattispecie dell’illecito professionale rilevante all’ipotesi di c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica. Da questa perimetrazione esulano i fatti rilevanti ai sensi delle lettere g) ed h) del comma 4 …» (cfr. Relazione al D.Lgs. n. 36/2023 – pag. 147).

Con l’art. 98 comma 1 D.Lgs. 36/2023, secondo cui il grave illecito professionale rileva quale causa di esclusione (non automatica) solo se riferibile all’operatore economico fatta eccezione per le ipotesi ivi espressamente previste, si supera la cd. teoria del contagio

Proseguendo nella disamina compiuta dall’ANAC ai fini dell’emissione del parere, è stato considerato l’art. 98, comma 2 del D.Lgs. 36/2023 il quale individua le condizioni che devono (tutte) ricorrere per l’esclusione di un operatore economico ai fini della lettera e) dell’art. 95, comma 1 del D.Lgs. 36/2023:

a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;

c) adeguati mezzi di prova di cui all’art. 98, comma 6 del D.Lgs. 36/2023.

Sul punto giova segnalare che l’art. 98 comma 8 del Nuovo Codice Appalti chiarisce che la motivazione della stazione appaltante sottesa all’adozione di una causa di esclusione non automatica rientrante nel perimetro dell’illecito professionale deve prendere in esame tutti e tre gli elementi indicati nel comma 2.

Sempre ai fini dell’applicazione della causa di esclusione (non automatica) del grave illecito professionale nel Nuovo Codice Appalti rileva poi l’art. 98 comma 3, il quale fornisce l’elenco tassativo degli elementi da cui la stazione appaltante deve desumere la sussistenza del grave illecito professionale. In particolare, l’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno degli elementi indicati al comma 3 fra i quali rilevano le ipotesi di cui alla lettera g) «contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94» (come visto, l’art. 94 è dedicato alle cause di esclusione automatica).

Ai fini dell’applicazione di una misura espulsiva per un illecito professionale occorre considerare ancora l’art. 98 comma 6 ai sensi del quale il legislatore ha indicato quali sono i mezzi di prova adeguati a dimostrare gli elementi del comma 3, che per l’ipotesi della citata lettera g) indica «gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale [n.d.r. esercizio dell’azione penale tramite formulazione dell’imputazione o richiesta di rinvio a giudizio], il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Dunque, la norma non prevede l’ipotesi della mera iscrizione del registro degli indagati ex art. 335 c.p.p..

Anche i mezzi di prova utili alla stazione appaltante per la valutazione dell’illecito con il Nuovo Codice Appalti risultano, quindi, tipizzati non essendoci più margine, come in precedenza in applicazione del D.Lgs. 50/2016, per una valutazione di una condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

Nell’ambito di detta tipizzazione perde, quindi, rilevanza la mera iscrizione nel registro degli indagati, anche per esigenze di coordinamento del Nuovo Codice Appalti con la riforma della giustizia penale attuata con il D.Lgs. n. 150/2022 (cd. Riforma Cartabia) che ha inter alia introdotto nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell’art. 335-bis c.p.p. ai sensi del quale «La mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito».

Con riferimento alla disciplina in tema di contratti pubblici, pertanto, il combinato disposto dell’art. 335-bis c.p.p. con l’art. 98, comma 3 e comma 6 del D.Lgs. n. 36/2023 con la tassatività sia dei fatti costituenti grave illecito professionale sia dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione, determina l’impossibilità per la stazione appaltante di valutare ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave e, dunque, di escludere dalle gare d’appalto i soggetti meramente iscritti nel registro degli indagati di cui all’art. 335 c.p.p..

Come rilevato dall’ANAC nel parere in commento, resta tuttavia fermo il disposto dell’art. 110-quater disp. att. c.p.p.,il cui tenore prevede che in presenza di un maggior grado di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, raggiunto in sede di emanazione di una misura cautelare personale o dell’avvenuto esercizio dell’azione penale, possono comunque operare effetti pregiudizievoli in sede civile o amministrativa. Sussiste dunque l’onere per la stazione appaltante di verificare se nei confronti dell’operatore economico siano stati adottati ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, eventi questi che vengono espressamente contemplati nell’art. 98 comma 6 del Nuovo Codice Appalti.

L’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati, non essendo espressamente indicato nell’art. 98 comma 6 del D.Lgs. 36/2023 tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave

3. Conclusioni

Tra le maggiori criticità contenute nel D.Lgs. n. 50/2016 vi è senza dubbio proprio la portata dell’art. 80, comma 5 su cui nel corso degli anni si sono registrati diversi interventi giurisprudenziali al fine di delimitare il perimetro dell’illecito professionale grave.

Come visto, secondo la disciplina del Nuovo Codice Appalti – le cui norme sono entrate in vigore il 1^ aprile 2023 e divenute efficaci dal 1^ luglio 2023 – l’iscrizione dell’operatore economico nel registro ex art. 335 c.p.p., non espressamente citato nel comma 6 dell’art. 98 del Nuovo Codice tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dalla lettera e) dell’art. 95, comma 1 del medesimo Nuovo Codice Appalti.

L’auspicio è che la compiuta tipizzazione dei mezzi di prova per la qualificazione dei gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 98 del Nuovo Codice Appalti consentirà di eliminare incertezze interpretative e evitare i contenziosi che l’applicazione della previgente disciplina ha generato negli anni.

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[1] Art. 335 c.p.c. (come modificato dal D.Lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, c.d. “Riforma Cartabia” «1. Il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa, contenente la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice. Nell’iscrizione sono indicate, ove risultino, le circostanze di tempo e di luogo del fatto. 1-bis. Il pubblico ministero provvede all’iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito non appena risultino, contestualmente all’iscrizione della notizia di reato o successivamente, indizi a suo carico …».