L’iscrizione C.C.I.A.A. fra i criteri di selezione dei concorrenti

Premesse

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica i criteri di selezione corrispondono ai requisiti richiesti per la partecipazione alle gare d’appalto, da distinguersi dai criteri di aggiudicazione (ovvero di selezione della migliore offerta).

I criteri di selezione sono oggi indicati dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 (di recepimento dell’art. 58 della direttiva UE 2014/24/UE e delle analoghe norme delle direttive 23 “concessioni” e 25 “utilities”), da considerarsi in senso stretto come requisiti specifici del singolo appalto e comunemente distinti dai requisiti cd. generali o morali disciplinati all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 come «motivi di esclusione», che vengono invece richiesti per partecipare ad una qualunque gara d’appalto e vengono perciò ritenuti “personali”.

In termini generali, nell’osservanza del principio di buon andamento ed imparzialità, la partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche d’appalto deve essere quindi governata dal principio del favor partecipationis, ferma restando la necessaria affidabilità degli offerenti. L’equilibrio tra detti principi viene raggiunto stabilendo dei requisiti che condizionano l’ammissione alla gara: in tal senso la predeterminazione dei requisiti da parte della legge serve a limitare la discrezionalità amministrativa della stazione appaltante.

Il legislatore del D.Lgs. n. 50/2016 ha concentrato nel citato art. 83, oltre al recepimento delle Direttive 2014 circa i criteri di selezione dei concorrenti, anche la disciplina del soccorso istruttorio e quello dedicato al sistema del rating di impresa. Tema centrale dell’art. 83 è pertanto la disciplina dell’accesso alla gara da parte dei potenziali concorrenti, ispirata – come detto – al principio del favor partecipationis, da bilanciarsi con l’esigenza di coinvolgere soltanto soggetti che forniscano adeguate garanzie circa la concreta capacità di eseguire le prestazioni oggetto della gara: è chiara dunque la necessità di introdurre dei criteri di partecipazione volti a evitare la partecipazione di soggetti incapaci di garantire il soddisfacimento delle esigenza della Pubblica Amministrazione alla base dell’appalto.

Nel presente contributo andremo ad analizzare nel dettaglio uno dei citati criteri di selezione dei concorrenti, ovvero l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura (C.C.I.A.A.) assurto al ruolo di requisito di idoneità professionale.

I criteri di selezione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016 sono requisiti specifici del singolo appalto, distinti dai requisiti cd. generali o morali dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016

1. Cenni sulla disciplina dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016

Come anticipato, il nostro legislatore ha trasfuso la disciplina dell’art. 58[1] della direttiva UE 2014/24/UE (nonché le analoghe norme delle direttive “concessioni” e “utilities”) nell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in continuità rispetto al previgente D.Lgs. n. 163/2006, dispone che la partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte degli operatori economici sia condizionata, oltre che al possesso dei cd. requisiti morali di cui all’art. 80, anche alla sussistenza di specifici requisiti di idoneità professionale, di adeguate capacità economica e finanziaria nonché tecniche e professionali.

Nel dettaglio, l’art. 83 – nell’individuare le modalità di carattere oggettivo attraverso le quali le stazioni appaltanti possono procedere a una selezione quantitativa del numero dei partecipanti – dispone testualmente che:

«1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

La disciplina di cui all’art. 83 appare in generale però più stringente rispetto a quella previgente (ove era previsto che «i criteri di selezione possono riguardare»), chiarendo, innanzitutto, al comma 1, che i criteri di selezione adottabili dalle stazioni appaltanti riguardano “esclusivamente” 1) i requisiti di idoneità professionale; 2) la capacità economica e finanziaria; 3) le capacità tecniche e professionali, di cui lo stesso art. 83 fornisce, ai commi successivi, il contenuto nell’ambito del quale la stazione appaltante potrà esercitare la propria discrezionalità.

In termini generali, inoltre, i criteri di selezione vengono assoggettati dal comma 2 dell’art. 83 al rispetto di un duplice parametro: l’attinenza e la proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto.

In ogni caso, sia l’idoneità professionale (lettera a) sia la capacità economica e finanziaria menzionata (lettera b) sia le capacità tecniche e professionali (lettera c), sono soggette alla clausola generale secondo cui requisiti e capacità devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, in ragione dell’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

A riguardo è stato osservato che «la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara. Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115). Dunque, se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità (sindacabile in sede giurisdizionale quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655)» (TAR Toscana – Firenze, sez. I, sentenza 23 ottobre 2017, n. 1267).

I criteri di selezione adottabili dalle SA riguardano “esclusivamente” 1) i requisiti di idoneità professionale; 2) la capacità economica e finanziaria; 3) le capacità tecniche e professionali

2. Requisiti di idoneità professionale

Soffermandoci in particolare sui REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, lo stesso articolo nei commi successivi dispone che:

«3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell’iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d’origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l’appartenenza all’organizzazione».

La suddetta disposizione appare in linea con la previsione di cui all’art. 39 del previgente D.Lgs. n. 163/2006 (rubricato “Requisiti di idoneità professionale”)[2] in cui era prescritto che i concorrenti possono essere invitati a provare la loro iscrizione alla C.C.I.A.A..

Come nella precedente disciplina, infatti, è lasciata alla stazione appaltante la facoltà di richiedere ai concorrenti alle gare di attestare il possesso di requisiti di idoneità professionale mediante la loro iscrizione alla C.C.I.A.A. la quale, secondo il combinato disposto del comma 1, lettera a) e del comma 3 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, costituisce un requisito di idoneità professionale per la partecipazione alle gare pubbliche, funzionale alla selezione dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

L’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 non ha dunque apportato modifiche sostanziali, così come tali modifiche non sono state introdotte dalle Direttive del 2014: l’art. 58 della direttiva 2014/24/UE, infatti, inserisce – per quel che rileva ai fini del presente contributo – tra i criteri di selezione «l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale» precisando che a riguardo le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici siano iscritti in un registro professionale o commerciale.

Come osservato in giurisprudenza, «nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti l’iscrizione del partecipante alla Camera di commercio è requisito di ammissione perché consente di verificare la corrispondenza dell’oggetto dell’iscrizione con quello dell’appalto e, di conseguenza, la specifica capacità tecnica posseduta dai contraenti» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 14 aprile 2015, n. 1874).

La disciplina dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 è in linea con le previgenti disposizioni del D.Lgs. 163/2006

3. Corrispondenza fra l’iscrizione alla C.C.I.A.A. e l’oggetto dell’appalto – excursus giurisprudenziale

In ordine a detto requisito la giurisprudenza è stata più volte chiamata a dirimere diverse questioni proprio circa la “corrispondenza” fra le attività dell’impresa descritte nel certificato di iscrizione camerale e l’oggetto dell’appalto per la quale la stessa impresa ha formulato offerta.

Sul punto è stato osservato che la corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste, non deve però essere intesa in senso assoluto, come una perfetta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento ma, in ossequio ai principi di massima partecipazione e concorrenzialità, deve essere accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, attraverso una valutazione globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento.

In particolare i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che «Va premesso che nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1. 3.2. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico. Da tale ratio – e nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto, l’oggetto sociale viene inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953). 3.3. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d’altra parte, che detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto) non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 3.4. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. TAR, Valle d’Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2; TAR Catania, sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165)» (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10 novembre 2017, n. 5182; di identico tenore anche Consiglio di Stato, sez. III, 10 novembre 2017, sentenza nn. da 5182 a 5186). Nel caso di specie, poiché l’appalto era stato suddiviso in prestazioni principali (servizi di ristorazione e di distribuzione pasti) e secondarie (manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio, degli impianti tecnologici, nonché manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina) ed i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale, nonché i criteri di aggiudicazione erano stati rapportati solo alle prime, il Consiglio di Stato ha ritenuto irrilevante la mancata indicazione delle seconde nell’oggetto sociale riportato nel certificato camerale prodotto dall’aggiudicataria.

La certificazione camerale ha il compito di filtrare l’ingresso in gara dei soli operatori in possesso di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto della gara

Con riferimento all’individuazione dell’attività “conferente” rispetto a quella oggetto dell’appalto, il Giudice Amministrativo ha ancora osservato che questa «non può che essere intesa l’attività prevalente svolta dall’impresa, sia perché si tratta di quella qualificante ai fini dell’iscrizione alla CCIAA (restando invece sullo sfondo le indicazione sancite nell’oggetto sociale, che nulla dicono in ordine all’effettivo svolgimento delle attività medesime), sia perché il Bando faceva espresso riferimento al requisito dell’iscrizione per ‘attività’ e non per ‘oggetto sociale’….; in particolare, l’individuazione ontologica della tipologia di azienda avviene solo attraverso l’attività principale, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, mentre l’oggetto sociale, meramente riportato, esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (VI, n. 2486/2015; IV, n. 5729/2013). La prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività da appaltare, non può che essere finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato, mentre nessun rilievo può attribuirsi, in luogo del citato requisito, all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere quella determinata attività, ma nulla dice sull’effettivo svolgimento della stessa (cfr. VI, n. 2380/2009)>> (Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2017, n. 3988)]» (TAR Puglia – Lecce, sez. II, sentenza 30 novembre 2017, n. 1887).

Nel solco del riferito principio, il Consiglio di Stato si è di nuovo espresso in una recentissima sentenza secondo cui «Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457). Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante: pertanto, sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati.

La su indicata corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796). In definitiva … l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257)» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 novembre 2019 n. 7846).

Se il bando richiede il possesso di una determinata iscrizione alla C.C.I.A.A., quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato

Si registrano inoltre delle pronunce del Giudice Amministrativo volte a dirimere la questione relativa alla possibilità che l’attività prevalente di un’impresa possa essere identificata con il cd. CODICE ATECO.

Circa l’elemento in questione, per completezza espositiva, si rileva che si tratta di una combinazione alfanumerica che identifica una ATtività ECOnomica, dove le lettere individuano il macro-settore economico mentre i numeri (da due fino a sei cifre) rappresentano, con diversi gradi di dettaglio, le specifiche articolazioni e sottocategorie dei settori stessi.  Dal 1° gennaio 2008 è in vigore la nuova classificazione Ateco 2007, approvata dall’ISTAT: con i codici Ateco 2007, viene pertanto adottata la stessa classificazione delle attività economiche per fini statistici, fiscali e contributivi, in un processo di semplificazione delle informazioni gestite dalle pubbliche amministrazioni ed istituzioni.

Proprio con riferimento al codice ATECO è stato osservato che l’attribuzione di detto codice non ha finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rileva dunque ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando: i codici Ateco hanno «preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 gennaio 2018, n. 262; da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11 febbraio 2019, n. 985).

A riguardo il Giudice Amministrativo ha di recente osservato ancora che «È lo svolgimento dell’attività che dimostra il possesso del requisito dell’idoneità tecnico-professionale, non già l’iscrizione ovvero l’annotazione camerale sopravvenuta, adempimenti questi ultimi che, come la registrazione, servono solo ad attribuire data certa all’effetto utile. …. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 98 del 5 giugno 2013). Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto” (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018 , n. 262, id., 14 aprile 2015, n. 1874)» (TAR Piemonte – Torino, sez. I, sentenza del 2 dicembre 2019, n. 1190).

4. Escluso l’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito della iscrizione alla C.C.I.A.A

Il nostro legislatore, nel recepire la Direttiva 24/UE/2014, all’art. 89[3] del D.Lgs. 50/2016 non ha indicato la possibilità per il concorrente di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. coerente rispetto all’oggetto dell’appalto: l’avvalimento è infatti consentito solo per «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c)».

Con un consolidato orientamento formatisi già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006, il Giudice Amministrativo ha chiarito infatti che, nonostante la portata generale dell’istituto dell’avvalimento, resta salva l’infungibilità dei requisiti sia di ordine generale che di idoneità professionale, in quanto di tipo soggettivo, sicché un’impresa, non può giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. di cui è carente.

Con riferimento al caso specifico in cui l’aggiudicataria non aveva dimostrato ai sensi della lex specialis di gara il possesso dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. e la sua coerenza rispetto al contenuto contrattuale il Consiglio di Stato ha osservato che «poiché il requisito atteneva alle necessarie capacità soggettive per partecipare alla gara, il suo difetto da parte dell‘aggiudicataria comportava, ex se, l’esclusione, indipendentemente dalla previsione nella legge di gara, poiché tale carenza integrava l’ipotesi di cui all’art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n.163 del 2006 relativa alla mancanza “degli elementi essenziali” dell’offerta. Aggiungasi che i requisiti professionali previsti dall’art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42 … Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 6 giugno 2016, n. 2384; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza del 3 gennaio 2014, n.1).

Il riferito principio ha trovato conferma anche in ambito di prassi: l’ANAC si è conformata indicando che la mancata iscrizione al registro delle imprese tenuto presso le CCIAA non possa essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa «attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma». Tale conclusione poggia, ad avviso dell’ANAC, sulla premessa che «i requisiti di cui all’art. 39 D.Lgs. 163/2006, “inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività, configurino uno status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento. A ciò aggiungasi che l’iscrizione al Registro delle Imprese è da considerarsi infungibile non solo in quanto prescritta per tutte le imprese esercenti un’attività commerciale in relazione alla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2083 c.c., ma anche perché essa deve essere riferita all’attività oggetto del contratto. Infatti, l’iscrizione a detto registro, per una determinata attività, caratterizza l’imprenditore sotto il profilo della sua professionalità ovvero dell’idoneità soggettiva a concorrere alla procedura di affidamento e ad essere contraente della pubblica amministrazione» (ANAC, Deliberazione n. 28/2013 – Adunanza del 19 giugno 2013).

Poiché il requisito di idoneità professionale è di tipo soggettivo, un’impresa non può giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. di cui è carente

5. Conclusioni

Alla luce dell’analisi di cui ai paragrafi che precedono, è evidente come la questione dell’attività esercitata dall’impresa rispetto a quella corrispondente (più o meno) oggetto dell’appalto, sia una problematica di rilievo, da doversi verificare caso per caso e in concreto, sia nel momento in cui un operatore economico si determina a partecipare ad una gara sia al fine di valutare un eventuale giudizio in caso dell’intervenuta esclusione per carenza del requisito di idoneità professionale ovvero per contestare l’ammissione di un operatore carente del requisito in questione.

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[1] L’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE dispone che

«1. I criteri di selezione possono riguardare:

a) abilitazione all’esercizio dell’attività professionale;

b) capacità economica e finanziaria;

c) capacità tecniche e professionali.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici, come requisiti di partecipazione, unicamente i criteri di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le amministrazioni aggiudicatrici limitano i requisiti a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare. Tutti i requisiti sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.

2. Per quanto riguarda l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici siano iscritti in un registro professionale o commerciale, tenuto nel loro Stato membro di stabilimento, come descritto nell’allegato XI, o soddisfino qualsiasi altro requisito previsto in tale allegato …».

[2] Ai sensi dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006 «1. I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Si applica la disposizione dell’articolo 38, comma 3.

2. Se si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI A per gli appalti pubblici di lavori, all’allegato XI B per gli appalti pubblici di forniture e all’allegato XI C per gli appalti pubblici di servizi, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito.

…

4. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d’origine il servizio in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l’appartenenza all’organizzazione di cui trattasi».

[3] L’art. 89 infatti prevede che «1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi …».