L’inversione procedimentale tra “vecchio” e “nuovo” codice

Premesse

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico l’amministrazione, soggetta agli obblighi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa posti dall’art. 97 Costituzione, deve svolgere un procedimento per la scelta del contraente privato caratterizzate dall’ “evidenza pubblica”, in cui cioè viene data ampia pubblicità del percorso seguito dall’amministrazione stessa.

Il procedimento ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto pubblico è distinto in fasi le quali possono essere sinteticamente indicate come segue:

1. la decisione dell’amministrazione di stipulare un contratto pubblico;

2. la pubblicazione dell’avviso di gara;

3. l’esame delle domande pervenute;

4. l’aggiudicazione;

5. la stipula del contratto.

In particolare, nella fase dell’esame delle domande l’amministrazione provvede alla verifica delle “buste” pervenute, generalmente prima della busta con offerta amministrativa (relativa al possesso dei requisiti di carattere generale che di carattere speciale), poi delle buste con l’offerta tecnica e infine dell’offerta economica, per la successiva formazione della graduatoria.

Soprattutto in caso di ampia partecipazione di concorrenti, la fase dedicata alla verifica della documentazione amministrativa dei partecipanti diventa la fase più impegnativa della procedura ad evidenza pubblica, soprattutto per la durata della stessa.

L’evidenza pubblica, ovvero il procedimento amministrativo di scelta del contraente per la stipulazione del contratto pubblico, si articola in più fasi fra le quali l’esame delle domande è la fase più complessa

Per le finalità del presente contributo, occorre in primis rilevare come non ci sia una disposizione normativa che indichi espressamente l’ordine da seguire nell’apertura delle buste, fermo restando il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica il quale impone che le offerte economiche debbano rimanere segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici dell’offerta.

Un riferimento, senza una precisa scansione temporale di apertura delle buste, lo si rinviene all’art. 94 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui gli appalti sono aggiudicati “previa verifica” della sussistenza dei seguenti presupposti: «a) l’offerta è conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse nonché nei documenti di gara, tenuto conto, se del caso, dell’articolo 95, comma 14; b) l’offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi dell’articolo 80 e che soddisfa i criteri di selezione fissati dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83 e, se del caso, le norme e i criteri non discriminatori di cui all’articolo 91». Quindi, secondo un ordine logico, si opera con:

a) la previa verifica delle offerte rispetto ai requisiti di ammissione (in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali);

b) la successiva valutazione delle stesse.

Alla data di stesura del presente contributo si registra la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 77 del 31.3.2023 – Suppl. Ordinario n. 1 2del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (il “Nuovo Codice Appalti”) con cui si è concluso l’iter di riforma del codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 avviato con la Legge delega 21 giugno 2022, n. 78.

Il testo è stato da ultimo approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 28 marzo 2023, con modifiche rispetto allo schema redatto dal Consiglio di Stato, trasmesso al Governo il 7 dicembre 2022.

Si segnala che il Nuovo Codice Appalti è entrato in vigore il 1^ aprile 2023 mentre le relative disposizioni, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1^ luglio 2023 (art. 229). Viene inoltre definito un preciso e articolato regime transitorio (art. 225), da verificare di volta in volta.

Come vedremo, a fronte dell’iter – secondo l’ordine logico indicato – relativo alle varie fasi della complessiva procedura ad evidenza, con l’obiettivo di snellire la procedura, è stato introdotto l’ISTITUTO DELL’INVERSIONE PROCEDIMENTALE il quale, come vedremo, agisce sulla riduzione delle tempistiche per la verifica della documentazione amministrativa.

Al fine di snellire la procedura di gara l’istituto dell’inversione procedimentale consente di anticipare la valutazione delle offerte tecniche ed economiche rispetto alla verifica della documentazione amministrativa

1. Le norme sull’inversione procedimentale

L’istituto dell’inversione procedimentale costituisce una modalità operativa di esame delle offerte, alternativa rispetto alla scansione ordinaria. Una stazione appaltante può dunque anticipare il momento di valutazione delle offerte tecniche ed economiche rispetto alla verifica della documentazione amministrativa, nel rispetto del richiamato principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.

Ricorrendo a questa modalità operativa, la stazione appaltante procede all’esame della documentazione amministrativa – che, come detto, è quella più complessa e dispendiosa – solo sul soggetto individuato come aggiudicatario, anziché su tutta la platea di concorrenti, con un evidente risparmio di tempo.

L’istituto in questione, con l’inversione delle fasi di gara, è espressamente previsto nella direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari (art. 56, par. 2)[1] e nella direttiva 2014/25/UE per i settori speciali (art. 76, par. 7)[2].

Nel nostro ordinamento in origine l’istituto dell’inversione procedimentale è stato introdotto con il d.lgs. 50/2016 con ambito di applicazione limitato ai soli “settori speciali”.

Facciamo infatti riferimento all’art. 133 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale per i settori speciali «Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice».

Con la finalità di rilanciare il settore dei contratti pubblici e dettare misure per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, il Decreto Legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito, con modificazioni, dalla Legge 14 giugno 2019 n. 55 del 2019 (cd. “Decreto Sblocca Cantieri”) ha esteso la disciplina dell’art. 133 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (con ambito di applicazione i settori speciali) in via sperimentale anche nel settore degli appalti ordinari.

In particolare, l’art. 1 comma 3 del Decreto Sblocca Cantieri ha previsto che «Fino al 31 dicembre 2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per i settori speciali».

Il perimetro temporale di applicazione della misura è stato esteso prima fino al 31 dicembre 2021 per effetto della modifica introdotta dall’art. 8 comma 7 del Decreto Legge 16 luglio 2020 n. 76 convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120 (cd. “Decreto Semplificazioni”) e poi fino al 30 giugno 2023 dall’art. 52 del Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 convertito dalla L. 29 luglio 2021, n. 108 (cd. “Decreto Governance PNRR”).

La nuova disciplina è in via di principio applicabile a tutte le procedure aperte, a prescindere dal criterio di aggiudicazione utilizzato[3].

Oggi, a fronte della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Nuovo Codice Appalti e fermo restando il periodo transitori ivi previsto, dobbiamo fare riferimento anche all’art. 107, comma 3 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ai sensi del quale «Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente».

Con la richiamata disposizione, dunque, il legislatore del Nuovo Codice Appalti ha introdotto a regime l’istituto dell’inversione procedimentale, in precedenza previsto in via sperimentale.

Sul punto, si segnala quanto rilevato dal Consiglio di Stato nella Relazione allo schema di codice trasmessa al Governo il 7 dicembre 2022, dove si legge in particolare che «Il comma 3, invece, è diretto a generalizzare e stabilizzare l’istituto dell’inversione procedimentale, introdotto in coerenza con il criterio della delega della riduzione dei tempi (lett. m). L’istituto è previsto dal par. 2 dell’art. 56 della predetta direttiva ed era già stato introdotto in via sperimentale anche nel settore degli appalti ordinari dall’art. 1, comma 3, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019, (c.d. sblocca cantieri), come estensione della disciplina contenuta nell’art. 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, che la prevede invece nei soli settori speciali. Il perimetro temporale di applicazione della misura era stato esteso fino al 30 giugno 2023 dal decreto-legge n. 77 del 2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 108 del 2021. Nel dettaglio si prevede che nelle procedure aperte, la stazione appaltante può decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se prevista dagli atti di gara e, qualora la stazione appaltante decida di avvalersi di tale possibilità, deve garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente. La previsione, oltre ad essere coerente con il divieto di gold plating, introduce a regime una semplificazione procedimentale, che determina una riduzione dei tempi di durata delle procedure di aggiudicazione e agevola le attività delle stazioni appaltanti. È espressamente prevista in diversi Stati membri (quali Germania e Francia)».

Per comodità e al fine di cogliere eventuali differenze, vediamo in dettaglio i testi a fronte delle disposizioni richiamate:

d.lgs. n. 50/2016 PARTE II – Contratti di appalto per lavori servizi e forniture TITOLO VI – Regimi particolari di appalto CAPO I – Appalti nei settori speciali	d.lgs. n. 36/2023 LIBRO II – Dell’appalto PARTE V – Dello svolgimento delle procedure Titolo IV – I requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti
Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice	Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente
↓ Fino al 31 dicembre 2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per i settori speciali

Nel Nuovo Codice Appalti Rimane pertanto confermato che:

(i) l’ambito di applicazione dell’istituto dell’inversione procedimentale fa riferimento alle procedure aperte – non essendo applicabile per le procedure negoziate – e a tutti i settori, sia ordinari che speciali;

(ii) il ricorso all’istituto dell’inversione procedimentale deve essere indicato negli atti di gara;

(iii) la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione deve essere effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Nell’ambito della cornice normativa circa l’istituto dell’inversione procedimentale e l’applicazione dello stesso agli interventi finanziati nell’ambito del PNRR e dal PNC, si segnala il Decreto-Legge 24 febbraio 2023, n. 13 il cui art. 14 comma 4 per detti interventi estende fino al 31 dicembre 2023 – salvo che non venga previsto un termine più lungo da un intervento normativo successivo – le disposizioni del D.L. n. 76/2020 e quelle del D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) fra cui l’applicazione anche ai settori ordinari dell’inversione procedimentale.

Con il d.lgs. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti) l’istituto dell’inversione procedimentale, in precedenza previsto in via sperimentale, è stato introdotto a regime

2. In ambito di prassi

Come visto, il Nuovo Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023 porta a regime la precedente disposizione introdotta in via sperimentale circa l’inversione procedimentale.

Rimangono pertanto valide e applicabili le pronunce intervenute con riferimento al precedente impianto normativo, in ordine ai principi cardine alla base dell’istituto medesimo nonché le indicazioni operative fornite dall’ANAC nel Bando-Tipo n.1/2021, come aggiornato con la Delibera del 20 luglio 2022 (rif. § 19 e ss.), il cui utilizzo consentirà alle stazioni appaltanti di superare alcuni dubbi applicativi circa la conduzione della procedura in caso di ricorso all’inversione procedimentale.

Si segnala inoltre un’interessante pronuncia dell’ANAC che in ambito di prassi si è espressa con riferimento all’istituto dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, i cui principi potranno essere replicati con riferimento all’art. 107 del Nuovo Codice Appalti.

Facciamo riferimento alla Delibera ANAC n. 588 del 13 dicembre 2022 avente ad oggetto “Richiesta di parere in merito all’applicazione della disposizione dell’articolo 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici in materia di inversione procedimentale, nei settori ordinari”, con cui l’ANAC ha chiarito alcuni aspetti applicativi dell’inversione procedimentale.

In particolare, l’ANAC ha evidenziato che «Dal dato letterale della norma si evince che l’inversione procedimentale riguarda esclusivamente la verifica dell’idoneità dei concorrenti, quindi l’accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione dichiarati nel DGUE. Il meccanismo in questione non si estende, quindi, alle verifiche che hanno ad oggetto informazioni e documenti diversi da quelli presentati a comprova dei requisiti di partecipazione, quali, ad esempio, il PASSOE, l’identità e la composizione dei concorrenti, il pagamento del contributo in favore dell’Autorità. Pertanto, tali verifiche possono essere svolte preliminarmente rispetto all’esame delle offerte, anche nel caso di ricorso all’inversione procedimentale. A sostegno di tale ricostruzione, occorre considerare che, come evidenziato dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 6 marzo 2020 n. 39, è necessario trovare il giusto contemperamento tra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure. In tale ottica, già nella Nota illustrativa al bando tipo recante «Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», l’Autorità ha suggerito alle stazioni appaltanti di ricorrere all’inversione procedimentale soltanto quando ciò sia effettivamente utile a velocizzare le operazioni di gara e, quindi, quando partecipino alla gara un numero minimo di concorrenti da indicare preventivamente nel bando oppure quando è adottato il criterio del prezzo più basso. Sulla base delle precedenti considerazioni, appare opportuno, per quanto possibile, evitare scelte che, anziché perseguire gli obiettivi prefissati di celerità e snellimento delle procedure diano luogo ad effetti opposti di rallentamento e inutile appesantimento».

Con la deliberazione in parola viene, dunque, chiarito che la scelta di ricorrere all’istituto dell’inversione procedimentale abbia la finalità di velocizzare un segmento della gara ed è quindi necessaria una attenta prevalutazione da parte della stazione appaltante circa la previsione o meno nella lex specialis di gara.

In particolare viene chiarito che il meccanismo in questione non si estende «alle verifiche che hanno ad oggetto informazioni e documenti diversi da quelli presentati a comprova dei requisiti di partecipazione». Facciamo ad esempio, riferimento al pagamento, se dovuto, del contributo a favore dell’ANAC, all’acquisizione del PASSOE, alla corretta composizione dei concorrenti, alla presenza della garanzia provvisoria, elementi questi che possono essere oggetto di verifica preliminare «rispetto all’esame delle offerte, anche nel caso di ricorso all’inversione procedimentale». Ne deriva, quindi, che le verifiche su tali elementi possono esse stesse determinare la necessità di adottare dei provvedimenti di esclusione o di procedere a richieste di soccorso istruttorio.

L’ANAC ha evidenziato che l’inversione procedimentale riguarda esclusivamente l’accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione dichiarati nel DGUE, non le verifiche che hanno ad oggetto informazioni e documenti diversi da quelli per la comprova dei requisiti di partecipazione

3. Conclusioni

In un momento storico in cui i termini “velocità” e “semplificazione” la fanno da padrona nel settore degli appalti pubblici, anche al fine di rispettare le stringenti tempistiche dettate dalla normativa emergenziale per il rilancio del Paese (incluso il PNRR), l’istituto dell’inversione procedimentale – rappresentando una modalità operativa alternativa rispetto alla normale scansione delle fasi procedimentali di esame delle offerte – offre alle stazioni appaltanti la possibilità di operare con maggiore speditezza.

La stabilizzazione dell’istituto nel nostro ordinamento per effetto del Nuovo Codice Appalti contribuirà inevitabilmente a ridurre le tempistiche di aggiudicazione e, più in generale, della realizzazione delle opere pubbliche.

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[1] L’art. 56, par. 2 della direttiva 2014/24/UE dispone che «2. Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice.

Gli Stati membri possono escludere o limitare l’uso della procedura di cui al primo comma».

[2] L’art. 76, par. 7 della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali dispone che «7. Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti, a condizione che le pertinenti disposizioni degli articoli da 76 a 84 siano osservate, in particolare che il contratto non sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 80 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 78, paragrafo 1, e dell’articolo 80.

Gli Stati membri possono escludere l’uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi di appalti o in circostanze specifiche, oppure limitarla solo a determinati tipi di appalti e a circostanze specifiche».

[3] Si segnala la pronuncia della Corte Costituzionale del 28 gennaio 2020 n. 39 (sul ricorso della Presidenza del Consiglio dei Ministri sull’art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46) che ha chiarito che l’inversione può operare solo nel caso di procedure aperte e non anche nel caso di procedure negoziate in cui è già insita la  possibilità  di circoscrivere  la  platea  degli  operatori  economici, fermo restando che la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale è preclusa alle Regioni, non potendo che essere affidata al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.